Anmerkung zu:BVerfG 1. Senat, Beschluss vom 23.10.2018 - , 1 BvR 2523/13, BVerfG 1. Senat, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 595/14
Autor:Andreas Rietzler, RA
Erscheinungsdatum:17.01.2019
Quelle:juris Logo
Normen:Art 19 GG, § 44 BNatSchG
Fundstelle:jurisPR-UmwR 1/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Ferdinand Kuchler, RA
Dr. Martin Spieler, RA
Zitiervorschlag:Rietzler, jurisPR-UmwR 1/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Verfassungsmäßigkeit der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative im Artenschutzrecht



Leitsätze

1. Stößt die gerichtliche Kontrolle nach weitestmöglicher Aufklärung an die Grenze des Erkenntnisstandes naturschutzfachlicher Wissenschaft und Praxis, zwingt Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gericht nicht zu weiteren Ermittlungen, sondern erlaubt ihm, seiner Entscheidung insoweit die plausible Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zugrunde zu legen. Die Einschränkung der Kontrolle folgt hier nicht aus einer der Verwaltung eingeräumten Einschätzungsprärogative und bedarf nicht eigens gesetzlicher Ermächtigung.
2. In grundrechtsrelevanten Bereichen darf der Gesetzgeber Verwaltung und Gerichten nicht ohne weitere Maßgaben auf Dauer Entscheidungen in einem fachwissenschaftlichen "Erkenntnisvakuum" übertragen, sondern muss jedenfalls auf längere Sicht für eine zumindest untergesetzliche Maßstabsbildung sorgen.



A.
Problemstellung
In den den Verfassungsbeschwerden zugrunde liegenden Fällen begehrten die Beschwerdeführerinnen die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für Windenergieanlagen. Die Genehmigung wurde wegen Unvereinbarkeit mit § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG versagt, der es verbietet, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu töten. Das Tötungsverbot steht der Genehmigung entgegen, wenn sich durch das Vorhaben das Tötungsrisiko für die geschützten Arten signifikant erhöht (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 - 9 A 3/06 Rn. 219; vgl. jetzt auch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG). Die Behörden hatten angenommen, dass das Risiko der Kollision von Greifvögeln der Art des Rotmilans mit den beantragten Windenergieanlagen signifikant erhöht sei.
Seit seiner Entscheidung zur Ortsumgehung Bad Oeynhausen (BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 - 9 A 14/07 Rn. 64 ff.) billigt das BVerwG den Behörden in ständiger Rechtsprechung eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bei der Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände im Rahmen der Vorhabenzulassung zu. Mit dem Begriff der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative ist ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum gemeint, der sich sowohl auf die Entscheidung darüber erstreckt, was zur hinreichenden Bestandserfassung im Einzelfall erforderlich ist, als auch auf die sich hieran anschließende Beurteilung, ob und inwieweit artenschutzrechtlich relevante Betroffenheiten vorliegen (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 06.11.2013 - 9 A 14/12 Rn. 107; BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 - 4 C 1/12 Rn. 14).
Dieser Rechtsprechung folgend hatten die Verwaltungsgerichte den zuständigen Behörden eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt, weil zur fachgerechten Beurteilung der Frage der signifikanten Risikoerhöhung ornithologische Kriterien maßgeblich seien, die zu treffende Entscheidung prognostische Elemente enthalte und naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe und rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen. Die behördliche Beurteilung richte sich auf außerrechtliche Fragestellungen, für die allgemein anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und standardisierte Erfassungsmethoden fehlen. Wenn und solange die ökologische Wissenschaft sich insoweit nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweise, fehle es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenen Zulassungsbehörde als „falsch“ und „nicht rechtens“ zu beanstanden (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 - 7 C 40/11 Rn. 14). Seien verschiedene Methoden wissenschaftlich vertretbar, bleibe die Wahl der Methode der Behörde überlassen (BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 - 4 C 1/12 Rn. 15).
Mit ihren Verfassungsbeschwerden machten die Beschwerdeführerinnen v.a. geltend, in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz verletzt zu sein (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), weil die Gerichte den Behörden eine nicht zu rechtfertigende Einschätzungsprärogative eingeräumt hätten. Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, angefochtene Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 31.05.2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1). Aus diesem Grund war die Vereinbarkeit der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch im Schrifttum bezweifelt worden (vgl. etwa Gellermann, NuR 2014, 597).


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Im Ergebnis hält das BVerfG das gerichtliche Kontrollmodell der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative für mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar.
Zunächst erinnert das BVerfG an den in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG wurzelnden Grundsatz vollständiger Überprüfung des Verwaltungshandelns. Auch wenn die zugrunde liegende gesetzliche Regelung außerrechtliche fachliche Beurteilungen erfordere, verlange Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG im Ausgangspunkt die vollständige Überprüfung der behördlichen Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit. Wenn unterhalb der gesetzlichen Vorgabe keine normativen Konkretisierungen für die fachliche Beurteilung solcher gesetzlicher Tatbestandsmerkmale bestehen, müssten sich Behörde und Gericht zur fachlichen Aufklärung dieser Merkmale unmittelbar der Erkenntnisse der Fachwissenschaft und -praxis bedienen.
Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft jedoch an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann nach den Ausführungen des BVerfG die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Dem Gericht sei durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG jedoch nicht auferlegt, das außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit aufzulösen. Die Gerichte seien nicht in der Lage, fachwissenschaftliche Erkenntnislücken selbstständig zu schließen, und auch nicht verpflichtet, über Ermittlungen im Rahmen des Stands der Wissenschaft hinaus Forschungsaufträge zu erteilen. Nach Sinn und Zweck der Rechtsschutzgarantie sei über die im Rahmen bestehender Erkenntnis mögliche Überprüfung der Vertretbarkeit der behördlichen Annahmen hinaus keine weitere, von der behördlichen Entscheidung unabhängige, eigenständige Einschätzung durch die Gerichte geboten. Vielmehr könne das Gericht seiner Entscheidung insoweit die – auch aus seiner Sicht plausible – Einschätzung der Behörde zugrunde legen.
Nähme das Gericht hingegen über die im Rahmen bestehender Erkenntnis mögliche Überprüfung hinaus eine selbstständige Einschätzung vor – so das BVerfG weiter –, bliebe angesichts der unzureichenden Erkenntnislage zwangsläufig immer noch ungeklärt und auch objektiv unaufklärbar, ob die behördliche Einschätzung oder die gerichtliche Einschätzung richtig ist. Unabhängig davon, ob das Gericht zur gleichen Einschätzung gelangte wie die Behörde oder nicht, wären beide Einschätzungen stets mit Unsicherheit behaftet, die hier gerade aus dem objektiven Fehlen gesicherter Erkenntnismaßstäbe resultiert. In außerrechtlichen tatsächlichen Fragen bestünde aber zugunsten der Gerichtsbarkeit keine Vermutung, dass sie über mehr Expertise verfüge als die Verwaltung.
Wenngleich das eingeschränkte Kontrollmaß demnach mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in Einklang steht, könne jedoch das Gesetz, das solche auf ungeklärte naturschutzfachliche Zusammenhänge verweisende Tatbestandsmerkmale verwendet, mit Blick auf die materiellen Grundrechte und den Wesentlichkeitsgrundsatz verfassungsrechtliche Zweifel aufwerfen. In grundrechtsrelevanten Bereichen dürfe der Gesetzgeber der Rechtsanwendung nicht ohne weitere Maßgaben auf Dauer Entscheidungen in einem fachwissenschaftlichen Erkenntnisvakuum übertragen, das weder Verwaltung noch Gerichte selbst auszufüllen vermögen. Der Gesetzgeber dürfe zwar kurzfristig darauf vertrauen, dass sich fachliche Wissenslücken durch Erkenntnisfortschritte in Fachkreisen und Wissenschaft schließen. Längerfristig dürfe er dem jedoch nicht tatenlos zusehen, weil er sich so seiner inhaltlichen Entscheidungsverantwortung entzieht, privatem Fachwissen ungesteuert weitreichenden Einfluss auf staatliche Entscheidungen eröffnet und eine einheitliche Rechtsanwendung nicht gewährleistet ist. Der Gesetzgeber müsse dann, sofern die fachlichen Zusammenhänge weiter ungeklärt sind, für eine zumindest untergesetzliche Maßstabsbildung beispielsweise durch Einsetzung fachkundiger Gremien zur Festlegung einheitlicher Maßstäbe und Methoden sorgen oder wenigstens genauere Regeln für die behördliche Entscheidung zwischen mehreren vertretbaren Auffassungen vorgeben.


C.
Kontext der Entscheidung
Mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG bestätigt das BVerfG im Ergebnis das vom BVerwG entwickelte Kontrollmodell der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative. In der dogmatischen Herleitung geht das BVerfG jedoch einen anderen Weg als das BVerwG. Während das BVerwG zur Begründung der Kontrollbeschränkung maßgeblich auf dem Boden der normativen Ermächtigungslehre argumentiert (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 - 7 C 40/11 Rn. 15 f.; zur normativen Ermächtigungslehre: Schmidt-Aßmann in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 185 ff.), stellt das BVerfG funktionell-rechtliche Erwägungen an. Das eingeschränkte Kontrollmaß folge nicht etwa aus einer der Verwaltung eigens eingeräumten Einschätzungsprärogative, sondern schlicht aus dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt. Es handele sich damit nicht um eine gewillkürte Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde, sondern um eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Dafür bedürfe es nicht eigens der gesetzlichen Ermächtigung, wie sie für die Einräumung administrativer Letztentscheidungsrechte bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe erforderlich ist. Bislang hatte das BVerfG trotz seines Bekenntnisses zur normativen Ermächtigungslehre offengelassen, ob behördliche Entscheidungsfreiräume „ausnahmsweise auch ohne gesetzliche Grundlage von Verfassungs wegen“ zulässig sind, wenn eine gerichtliche Kontrolle „zweifelsfrei an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stieße“ (BVerfG, Beschl. v. 31.05.2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 76; vgl. zu derlei funktionell-rechtlichen Ansätzen ferner etwa Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772, 778; Schuppert, DVBl 1988, 1191; Brohm, DVBl 1986, 321). Für die Praxis macht dieser vom BVerwG abweichende dogmatische Begründungsansatz in der Sache freilich keinen Unterschied.
Wie bereits das BVerwG (vgl. Urt. v. 27.06.2013 - 4 C 1/12 Rn. 16, sowie Bick, NuR 2016, 73, 75 f.) betont auch das BVerfG, dass die Behördenentscheidung gleichwohl weitestmöglich gerichtlich kontrolliert werden muss, bevor das Verwaltungsgericht wegen der objektiven Grenzen des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes von weiterer Aufklärung und Überzeugungsbildung absehen und sich im Weiteren auf die Plausibilität der behördlichen Entscheidung stützen kann. Bezugnehmend auf die einschlägige Rechtsprechung des BVerwG fasst das BVerfG die Eckpunkte des Kontrollmodells der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative wie folgt zusammen:
1. Naturschutzfachliche Erkenntnisdefizite können das Gericht nur bei der Anwendung außerrechtlicher Kriterien an objektive Entscheidungsgrenzen führen. Selbst bei der außerrechtlichen Beurteilung kann nur insoweit die Grenze gerichtlicher Entscheidung erreicht werden, als das objektiv bestehende fachliche Erkenntnisdefizit die vom Gesetz geforderte fachliche Beurteilung wirklich betrifft; soweit hingegen für einzelne Aspekte der fachlichen Beurteilung Erkenntnisdefizite nicht bestehen, hat das Gericht die Richtigkeit der behördlichen Entscheidung vollständig nachzuprüfen.
2. Das Absehen von weiterer Kontrolle kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn es tatsächlich an entscheidungsrelevanter, eindeutiger wissenschaftlicher Erkenntnis fehlt. So ist eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle hinsichtlich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Tötungsverbots nicht mehr zulässig, soweit sich für die Bestandserfassung von betroffenen Arten oder für die Ermittlung des Risikos bestimmte Maßstäbe und Methoden durchgesetzt haben und andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Ob dem so ist, unterliegt vollständiger gerichtlicher Überprüfung.
3. Existiert keine allgemein anerkannte fachliche Meinung, kann und muss das Gericht kontrollieren, ob die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind und die Behörde insofern im Ergebnis zu einer plausiblen Einschätzung der fachlichen Tatbestandsmerkmale einer Norm gelangt ist. Sofern im gerichtlichen Verfahren sachhaltige Einwände gegen die von der Behörde verwendete Methode geltend gemacht werden, muss das Gericht prüfen, ob diese Einwände die Methodik, Grundannahmen und Schlussfolgerungen der Behörde substantiell in Frage stellen. Hat die Behörde eine nach aktuellem Erkenntnisstand nicht mehr vertretbare Methode entscheidungstragend zugrunde gelegt, ergibt sich hieraus die Rechtswidrigkeit, ohne dass die faktischen Grenzen außerrechtlicher Erkenntnis überhaupt entscheidungsrelevant würden. Gelangt das Gericht hingegen zu der Einschätzung, dass Einwände und gegenläufige Gutachten die Vertretbarkeit der von der Behörde verwendeten Methode zwar nicht widerlegen können, aber doch ihrerseits einer vertretbaren Methode folgen, sieht es sich letztlich zwei vertretbaren Positionen gegenüber. Welche von beiden richtig ist und ob überhaupt eine von beiden richtig ist, ist dann mangels eindeutiger fachlicher Erkenntnis objektiv nicht zu ermitteln. Das Gericht ist dann zur weitergehenden Prüfung der Richtigkeit der behördlichen Einschätzung nicht in der Lage und muss sich insoweit auf eine Plausibilitätskontrolle beschränken.
4. Nach allgemeinen Grundsätzen bleibt aber auch dann noch verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterworfen, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterlaufen, ob sie anzuwendendes Recht verkennt, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Der Appell des BVerfG an den Gesetzgeber zur untergesetzlichen Maßstabsbildung ist zu begrüßen. Anders als in anderen Bereichen des Umweltrechts hat der Normgeber im Bereich des Artenschutzrechts bislang weder selbst noch durch Einschaltung und Beauftragung fachkundiger Gremien Vorgaben für den Rechtsanwender aufgestellt. Mittlerweile liegen zwar zahlreiche einschlägige Arbeitshilfen, Leitfäden, Handreichungen, Merkblätter und Auslegungshinweise vor – die Menge an Material ist jedoch selbst für Fachleute kaum noch überschaubar (vgl. Bick/Wulfert, NVwZ 2017, 346, 353). Zudem weichen die Arbeitshilfen in wichtigen Punkten oftmals voneinander ab; bei zahlreichen Fragestellungen steht nach wie vor – jeweils vertretbar – naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung. Die Festlegung einheitlicher Vorgaben, Methoden und Maßstäbe kann daher nicht nur für Rechtsanwender und Gerichte zu einer deutlichen Entlastung führen und behördliche Beurteilungsspielräume überflüssig machen. Auch mit Blick auf die Rechts- und Investitionssicherheit wären normkonkretisierende Maßstäbe wünschenswert.
Angesichts des immer noch in vielen naturschutzfachlichen Bereichen vorzufindenden Erkenntnisvakuums dürften sich derlei untergesetzliche einheitliche Maßstäbe freilich nicht ohne weiteres in absehbarer Zeit schaffen lassen. Bei ungesicherter Erkenntnislage kristallisieren sich Standards naturgemäß nur langsam heraus; erste naturschutzfachliche Standardisierungsversuche sind noch selten (Bick/Wulfert, NVwZ 2017, 346, 353). Solange und soweit sich daher noch keine naturschutzfachlichen Standards herauskristallisiert haben, die der Normgeber untergesetzlich festlegen könnte, wären genauere Regeln für die behördliche Entscheidung zwischen mehreren vertretbaren Auffassungen das Mittel der Wahl. Bis auf Veranlassung des Normgebers untergesetzliche Vorgaben ausgearbeitet sind, ist mit den Beschlüssen des BVerfG im Grundsatz klargestellt, dass die gerichtliche Kontrollbeschränkung durch die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative mit der grundgesetzlichen Garantie effektiven Rechtsschutzes einstweilen in Einklang steht.



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