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Anmerkung zu:BSG 11. Senat, Urteil vom 12.09.2019 - B 11 AL 20/18 R
Autor:Dr. Thomas Sommer, Vors. RiLSG
Erscheinungsdatum:19.11.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 138 SGB 3, § 128 SGG
Fundstelle:jurisPR-SozR 23/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Sommer, jurisPR-SozR 23/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Beschäftigungsverhältnis bei widerruflicher Freistellung?



Orientierungssatz

Eine Beschäftigungslosigkeit scheidet nicht zwingend schon dann aus, wenn der Arbeitgeber erklärt hat, einen Arbeitnehmer nur widerruflich von seiner Arbeitsleistung freizustellen, sondern bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen.



A.
Problemstellung
Die funktionsdifferenzierte Auslegung des Begriffs des Beschäftigungsverhältnisses ist schon mehrfach Gegenstand von Entscheidungen des BSG gewesen. Es entspricht längst gefestigter Rechtsprechung, dass der Beschäftigungsbegriff kontextabhängig und bereichsspezifisch auszulegen ist (vgl. z.B. schon BSG, Urt. v. 28.09.1993 - 11 RAr 69/92 Rn. 13; BSG, Urt. v. 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R Rn. 27 – Statusbeurteilung im sozialversicherungsrechtlichen Deckungsverhältnis –; zuletzt BSG, Urt. v. 30.08.2018 - B 11 AL 15/17 R Rn. 26, jeweils m.w.N.). Dabei hat das BSG stets die Differenzierung zwischen dem versicherungsrechtlichen und dem leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis betont. Der folgende, nicht untypische Sachverhalt (fristgerechte Kündigung mit widerruflicher Freistellung nach längerer Arbeitsunfähigkeit) gab dem BSG erneut die Gelegenheit, nochmals die maßgeblichen Kriterien darzustellen und insbesondere die Notwendigkeit einer Gesamtwürdigung der tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall bewusst zu machen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger war seit 1989 als Facharbeiter im Produktionsbereich der Firma E. tätig. Von Juli 2015 bis 31.05.2016 bezog er, unterbrochen von einer dreiwöchigen Zahlung von Übergangsgeld, kontinuierlich Krankengeld. E. kündigte im Februar 2016 das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30.09.2016 und stellte den Kläger gleichzeitig widerruflich von der Erfüllung seiner Arbeitspflicht frei. Dieser bot am 30.05.2016 erneut seine Arbeitsleistung vollschichtig für leichte bis mittelschwere Tätigkeiten, zeitweise im Stehen und Gehen, aber überwiegend im Sitzen ab 01.06.2016 an und legte zugleich ein ärztliches Attest vor, das schweres Heben und Tragen, Überkopfarbeiten und Ähnliches ausschloss. E. lehnte seine Arbeitsleistung mit der Begründung ab, ein leidensgerechter Arbeitsplatz stehe nicht zur Verfügung. Am 21.06.2016 nahm der Kläger seine Arbeit auf einem seiner gesundheitlichen Situation entsprechenden Arbeitsplatz bei E. erneut auf. Zuvor hatte er sich zum 01.06.2016 arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt.
Die Beklagte lehnte die Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit 01.06. bis 20.06.2016 mit der Begründung ab, der Kläger sei nicht beschäftigungslos gewesen. Das Sozialgericht hatte die Klage nach Vernehmung der Personalleiterin der E. abgewiesen, das Landessozialgericht die Berufung zurückgewiesen: Der Kläger sei nicht arbeitslos gewesen.
Mit der vom BSG zugelassenen Revision hat der Kläger eine Verletzung des § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gerügt. Das Berufungsgericht verkenne, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn geendet habe, alle Gegebenheiten des Einzelfalls maßgeblich seien. Das Landessozialgericht habe nicht berücksichtigt, dass E. den Betriebsrat bereits in der Anhörung zur Kündigung im Februar 2016 darüber informiert habe, dass es für ihn im Betrieb weder aktuell noch in den kommenden zwei bis drei Jahren eine freie Stelle gebe bzw. geben werde. Im April 2016 sei eine stufenweise Wiedereingliederung zum zweiten Mal und die Annahme seiner Arbeitsleistung ebenso wie am 30.05.2016 abgelehnt worden. Der nur widerruflichen Freistellung komme daher keine Bedeutung zu.
Das BSG hat die Revision zurückgewiesen.
Ein Anspruch des Klägers scheitere bereits daran, dass er auch in der Zeit vom 01. bis 20.06.2016 nicht arbeitslos gewesen sei, weil er nach wie vor in einem Beschäftigungsverhältnis mit E. gestanden habe. Funktion des für die Dauer und die Höhe des Arbeitslosengeldanspruchs maßgebenden Begriffs des versicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses sei es, den Versicherungsschutz in der Sozial- und Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten. Das Beschäftigungsverhältnis im versicherungsrechtlichen Sinn sei auch bei tatsächlicher Nichtbeschäftigung nicht beendet, wenn und solange eine Pflicht des Arbeitgebers zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts bestehe. Die Anspruchsvoraussetzung des Fortbestehens bzw. der Beendigung des leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III habe demgegenüber die Funktion, das durch Leistungen der Arbeitslosenversicherung erfasste Risiko zu bestimmen. Der Arbeitnehmer stehe – unbesehen des Fortbestehens eines Arbeitsverhältnisses – regelmäßig nicht mehr in einem leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis, wenn die Beschäftigung faktisch ein Ende gefunden habe. Das sei dann der Fall, wenn die das Beschäftigungsverhältnis prägende persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten, die sich in dem Direktionsrecht des Arbeitgebers und der Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers ausdrücke, entfalle. Dies sei letztlich nach einer Gesamtwürdigung der tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall zu beurteilen.
Auf der Grundlage der für das BSG mangels zulässiger und begründeter Revisionsrügen bindenden Tatsachenfeststellung des Landessozialgerichts sei im konkreten Fall davon auszugehen gewesen, dass für den Kläger jederzeit ein Arbeitsplatz hätte frei werden können und die Arbeitgeberin entsprechend dem Inhalt der nur widerruflichen Freistellung auch nach den tatsächlichen Umständen nicht auf ihr Direktionsrecht verzichtet habe. Einen Wegfall der Dienstbereitschaft des Klägers habe das Berufungsgericht trotz dessen Arbeitslosmeldung ebenso mit der tatsächlichen Feststellung verneint, dass er sich durchgehend um eine Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit bemüht habe.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Beklagte war in den angefochtenen Bescheiden davon ausgegangen, dass eine Beschäftigungslosigkeit schon dann zwingend ausscheide, wenn der Arbeitgeber erklärt habe, einen Arbeitnehmer nur widerruflich von seiner Arbeitsleistung freizustellen. Sie sah sich offenbar gestützt durch ein Urteil des BSG vom 03.06.2004 (B 11 AL 70/03 R Rn. 15). Darin hatte das BSG im Fall einer Freistellung nach fristloser Kündigung wegen des Vorwurfs einer Straftat ausgeführt, dass ein Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne trotz eines rechtlich noch bestehenden Arbeitsverhältnisses und unabhängig von der Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers bereits dann nicht mehr gegeben sei, wenn die Arbeitsleistung tatsächlich nicht mehr erbracht werde, weil der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis verzichtet habe oder das Arbeitsverhältnis aufgrund einer von ihm ausgesprochenen Kündigung als beendet ansehe und weitere Dienste des Arbeitnehmers nicht annehme.
Aus diesem Einzelfall, so nun das BSG, könne nicht gefolgert werden, eine Beschäftigungslosigkeit setze stets und zwingend voraus, dass der Arbeitgeber tatsächlich und endgültig den Verzicht auf die Verfügungsbefugnis erklärt habe und somit bei einer nur widerruflichen Freistellung das Beschäftigungsverhältnis gerade nicht beendet sein könne. Gerade für Fallgestaltungen langfristig erkrankter bzw. leistungsgeminderter Arbeitnehmer, die tatsächlich nicht mehr beschäftigt würden, seien Erklärungen der Arbeitsvertragsparteien zu einem Fortbestehen eines Beschäftigungsverhältnisses als innere Tatsachen unter Berücksichtigung der nicht abschließend bestimmbaren tatsächlichen Umstände des Einzelfalls (u.a. Dauer des Krankengeldbezugs, längere eingeschränkte gesundheitliche Leistungsfähigkeit, Arbeitslosmeldung, Rentenantragstellung, fehlende betriebliche Einsatzmöglichkeiten) zu würdigen (vgl. hierzu auch den Parallelfall BSG, Urt. v. 24.06.2020 - B 11 AL 3/19 R Rn. 15 ff.).


D.
Auswirkungen für die Praxis
In der praktischen Anwendung wird man dem Urteil sicher nicht gerecht, wenn man es mit dem Begriff „nichts Neues“ zusammenfasst. Natürlich hat das BSG in früheren Entscheidungen schon den theoretischen Ansatz der funktionsdifferenzierten Auslegung des hier maßgeblichen Begriffs der Beschäftigung grundlegend herausgearbeitet. Der Gewinn des Urteils für die Praxis liegt dann auch vor allem darin, dass das BSG neben den bekannten „Tags“ die Gesamtwürdigung der tatsächlichen Verhältnisse in den Vordergrund rückt und ganz offensichtlich den Blick des Rechtsanwenders dafür schärfen will. Dabei haben vor allem Erklärungen des Arbeitgebers zu seiner weiterhin bestehenden Verfügungsbefugnis und seinem Verfügungswillen sowie des Arbeitnehmers zu einer fortbestehenden Dienstbereitschaft als Anzeichen einer faktischen Gebundenheit Bedeutung, sofern sie mit den notwendig aufzuklärenden tatsächlichen Gegebenheiten übereinstimmen. Hier setzt also die Aufgabe des Rechtsanwenders ein, die maßgeblichen Umstände zu klären.
Die vorliegende Fallgestaltung ist für den Abwägungsvorgang im Rahmen der Gesamtwürdigung sehr hilfreich. So sprachen für eine leistungsrechtliche Beschäftigungslosigkeit die längere Arbeitsunfähigkeit mit Bezug von Krankengeld und Übergangsgeld, das erfolglose Anbieten der Arbeitsleistung nach Aussteuerung unter Vorlage eines Attestes mit weitgehenden Leistungseinschränkungen für eine Tätigkeit im Produktionsbereich, das mehrfache Scheitern einer stufenweisen Wiedereingliederung und die Erklärungen der Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsrat. Von außen betrachtet konnte daher nachvollziehbar argumentiert werden, die lediglich widerruflich erklärte Freistellung sei eine „leere Hülse“. Die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Personalleiterin seitens des Sozialgerichts brachte demgegenüber die Erkenntnis, der Kläger hätte jederzeit auf einem freiwerdenden Arbeitsplatz eingesetzt werden können. Zudem hatte wohl auch der Kläger erklärt, dass für ihn grundsätzlich leidensgerechte Stellen vorhanden gewesen seien, die möglicherweise nur besetzt gewesen seien. Zu würdigen war auch der Umstand, dass der Kläger dann doch seine Arbeit auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz erneut aufnahm und dauerhaft fortsetzte.
Was dies letztlich für die Praxis bedeutet, ist leicht erklärt: Die Arbeit, Teile des Puzzles für den entscheidenden Abwägungsvorgang argumentativ verwertbar darzustellen, ist schon in den Tatsacheninstanzen zu leisten. Dies gewinnt vor allem auch deswegen an Bedeutung, weil unter Berücksichtigung des in § 128 Abs. 1 Satz 1 SGG erfassten Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung ein Revisionsführer nicht schon mit dem Vorbringen gehört werden kann, das dem Rechtsstreit zugrunde liegende Tatsachenmaterial sei abweichend vom Vordergericht zu würdigen. Die Beweiswürdigung eines Tatsachengerichts ist regelmäßig nur am Maßstab der Einhaltung des Prozessrechts zu messen. Es kann mithin lediglich überprüft werden, ob das Vordergericht die verfahrensrechtlichen Grenzen der vorgenommenen Würdigung überschritten hat, indem zum Beispiel gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen wurde. Das erfolgreich zu rügen, gelingt eher selten.




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