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Anmerkung zu:BVerfG 2. Senat, Beschluss vom 05.08.2020 - , 2 BvR 1985/19, BVerfG 2. Senat, Beschluss vom 05.08.2020 - 2 BvR 1986/19
Autor:Dr. Charlotte Schmitt-Leonardy, Lehrstuhlvertreterin
Erscheinungsdatum:07.10.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 243 StGB, § 248a StGB, § 959 BGB, Art 3 GG, Art 2 GG, Art 20 GG, § 242 StGB, Art 20a GG, Art 14 GG, § 303 StGB, § 244a StGB, § 249 StGB, § 252 StGB, § 250 StGB
Fundstelle:jurisPR-StrafR 20/2020 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:Schmitt-Leonardy, jurisPR-StrafR 20/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Nichtannahmebeschluss: Strafbarkeit des „Containerns“ als Diebstahl (§ 242 Abs. 1 StGB)



Orientierungssätze

1. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Übermaßverbot als verfassungsrechtlicher Maßstab:
1a. Vorbehaltlich besonderer verfassungsrechtlicher Gewährleistungen bietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Maßstab, an dem Einschränkungen der Handlungsfreiheit zu messen sind. Diesem Grundsatz kommt gesteigerte Bedeutung für die Prüfung einer Strafvorschrift zu (vgl. BVerfG, 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 - BVerfGE 90, 145, 172).
1b. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, dass eine Strafnorm dem Schutz anderer oder der Allgemeinheit dient. Als Maßstab für die Überprüfung einer Strafnorm kommt dem Übermaßverbot besondere Bedeutung zu (vgl. BVerfG, 26.02.2008 - 2 BvR 392/07 - BVerfGE 120, 224, 240).
2. Zur Strafbarkeit des Containerns:
2a. Die st. Rspr. der Fachgerichte zu einer maßgeblich an der zivilrechtlichen Eigentumslage orientierten Auslegung des Tatbestandsmerkmals der "Fremdheit" i.S.d. § 242 StGB beruht auf sachgemäßen und nachvollziehbaren Erwägungen, gegen die verfassungsrechtlich nichts zu erinnern ist.
2b. aa. Nicht zu beanstanden ist auch das Normverständnis, wonach § 242 StGB das Eigentum an beweglichen Sachen unabhängig von dessen konkretem wirtschaftlichem Wert schützt.
bb. In Fällen des Containerns wird nicht lediglich eine rein formale, letztlich inhaltsleere Eigentumsposition geschützt, sondern ein legitimes Verfügungs- und Ausschlussinteresse am betroffenen Privateigentum. Bereits das Interesse des verfügungsberechtigten Eigentümers daran, von vornherein etwaige Risiken im Zusammenhang mit verdorbener Ware durch die Vernichtung seiner Sachen auszuschließen und keinen erhöhten Sorgfaltspflichten im Hinblick auf die Sicherheit der Lebensmittel ausgesetzt zu sein, ist im Rahmen der Eigentumsfreiheit grundsätzlich zu akzeptieren, soweit der Gesetzgeber die Verfügungsbefugnis des Eigentümers nicht durch eine gegenläufige, verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung eingegrenzt hat.
2c. Aus der Rspr. des BVerfG zur Strafbarkeit des Umgangs mit Cannabisprodukten (BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145) folgt nichts anderes. Dort ist ausgeführt, dass eine Verfahrenseinstellung lediglich in Fällen fehlender Fremdgefährdung und eines nur geringen individuellen Beitrags zur Verwirklichung der vom Umgang mit Cannabisverboten ausgehenden Gefahren naheliegend sei (BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145, 187 ff.). Im vorliegenden Verfahren wird durch das Containern hingegen in Positionen eines anderen, konkret betroffenen Grundrechtsträgers eingegriffen.
2d. Die Strafbarkeit des Diebstahls ist zudem auch deswegen verhältnismäßig, weil die Fachgerichte im Einzelfall der geringen Schuld des Täters Rechnung tragen können.



A.
Problemstellung
Lebensmittel, die von ihrem Eigentümer aufgrund ihres Erscheinungsbildes oder abgelaufenen Mindesthaltbarkeitsdatums für nicht mehr verkehrsfähig gehalten werden und in einem verschlossenen Container auf dessen Grundstück bis zur Abholung und Vernichtung durch ein Entsorgungsunternehmen gelagert werden, unterfallen dem kriminalstrafrechtlichen Schutz des Diebstahlstatbestands (§ 242 StGB). Das BVerfG sieht in der daraus resultierenden Strafbarkeit des sog. „Containerns“ keinen Verstoß gegen das Übermaßverbot oder den ultima-ratio-Grundsatz.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die beiden Bf. öffneten mithilfe eines mitgeführten Vierkantschlüssels den Container eines Supermarktes, um diesem Lebensmittel zu entnehmen, die dort deponiert waren, weil sie nicht mehr für verkehrsfähig gehalten wurden und durch ein Entsorgungsunternehmen abgeholt und vernichtet werden sollten. Die Ermittlungen erfolgten zunächst wegen Hausfriedensbruchs und Diebstahls in einem besonders schweren Fall (§§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB), weil die Geringwertigkeitsgrenze des § 243 Abs. 2 StGB aufgrund des Verkaufswerts der Lebensmittel als überschritten galt. Nachdem der zunächst durch den Marktleiter gestellte Strafantrag zurückgezogen wurde, bejahte die Staatsanwaltschaft das besondere Interesse an der Strafverfolgung i.S.d. § 248a Halbsatz 2 StGB (vgl. zu diesen Hintergründen ausführlich Dießner, StV 2020, 256 m.w.N.). Die Bf. wurden in erster Instanz wegen gemeinschaftlichen Diebstahls gemäß § 242 StGB unter dem Vorbehalt einer Geldstrafe i.H.v. 15 Tagessätzen zu je 15 Euro bei einer Bewährungszeit von zwei Jahren verwarnt und erhielten als Bewährungsauflage jeweils acht Stunden gemeinnütziger Arbeit bei der örtlichen Tafel. Das hierauf im Wege der Sprungrevision befasste Bayerische Oberste Landesgericht vermochte keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Bf. zu erkennen. Das nach Rechtswegerschöpfung angerufene BVerfG stellt nun in seinem Nichtannahmebeschluss fest, dass die Strafbarkeit des „Containerns“ als Diebstahl (§ 242 Abs. 1 StGB) verfassungsrechtlich unbedenklich sei: Weder verstoße die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „Fremdheit“ einer Sache gemäß § 242 Abs. 1 StGB gegen das hier allein maßgebliche Willkürverbot nach Art. 3 Abs. 1 GG noch sei gegen die fachgerichtliche Würdigung sowie die daraus gezogene Schlussfolgerung, die Herrenlosigkeit der Lebensmittel wegen Eigentumsaufgabe nach § 959 BGB zu verneinen, etwas zu erinnern.
Schließlich verneint das BVerfG auch einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das ultima-ratio-Prinzip. Mit dem Hinweis darauf, dass zwar dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „gesteigerte Bedeutung für die Prüfung einer Strafvorschrift zu[kommt], die als schärfste dem Staat zur Verfügung stehende Sanktion ein sozialethisches Unwerturteil über ein bestimmtes Handeln des Bürgers ausspricht“ (Rn. 35), begnügt sich das BVerfG aber mit dem bekannten Verweis auf die Kompetenz des Gesetzgebers, Strafbarkeiten zu fixieren. Das BVerfG könne legislative Entscheidungen nicht darauf überprüfen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden habe. Vielmehr habe es lediglich darüber zu wachen, dass die Strafvorschrift materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht und den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspreche (Rn. 37). In den hier in Rede stehenden Konstellationen könne der Gesetzgeber eben auch das zivilrechtliche Eigentum an wirtschaftlich wertlosen und zur Vernichtung bestimmten Sachen mittels Kriminalstrafe schützen. Die Argumentation erfolgt entlang des Art. 14 Abs. 1 GG: Ohne näher auf die Sozialbindung des Eigentums oder einen möglichen Einfluss des Art. 20a GG auf die Interpretation des Eigentumsgrundrechts einzugehen, wird im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Lagerung von unansehnlichen Lebensmitteln oder solchen, deren Mindesthaltbarkeitsdatum überschritten ist, um sie von einem Entsorgungsunternehmen vernichten zu lassen, aufgrund etwaiger Haftungsrisiken des Eigentümers in den Bereich der schützenswerten Eigentumsfreiheit falle. Die Strafbarkeit eines solchen Diebstahl legitimiert das BVerfG – insoweit parallel zu der in der sog. Cannabis-Entscheidung (BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145) eingenommenen Perspektive – nicht zuletzt mit den sanktionsrechtlichen und prozessualen Einstellungs- und Milderungsmöglichkeiten.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung, dass das auf den Eigenverbrauch gerichtete (heimliche) Entnehmen von zur Vernichtung bestimmten, aber noch genießbaren, Lebensmitteln aus Abfallcontainern (Containern) einen gemäß § 242 StGB strafbaren Diebstahl darstellt, ist vielsagend.
Das im Hinblick darauf zentrale Merkmal der Fremdheit dieser Lebensmittel wäre zu verneinen, wenn das Eigentum durch Wegwerfen in den Abfallcontainer aufgegeben worden wäre, also eine Dereliktion im Sinne des hier in Bezug zu nehmenden § 959 BGB vorläge, die aus dem Realakt der Besitzaufgabe sowie dem erkennbaren Willen zur Aufgabe der Eigentümerposition (sog. Entschlagungswille) besteht. Hausmüll, der in die Abfalltonne entsorgt wurde und auch Sperrmüll, der auf der Straße bereitgestellt wurde (LG Bonn, Urt. v. 25.06.2002 - 18 O 184/01 - NJW 2003, 673, 674), wurde in diesem Sinne als herrenlos qualifiziert. Hingegen sollten Bilder eines Künstlers, die dieser in die Altpapiertonne gab, um ein Inverkehrbringen zu verhindern, nicht derelinquiert worden sein (AG Köln, Urt. v. 24.04.2019 - 539 Ds 48/18). Nach Auffassung des BVerfG kommt es im vorliegenden Fall maßgeblich darauf an, dass die weggeworfenen Lebensmittel in einem abgeschlossenen Container auf dem Grundstück des Marktbetreibers lagern. Die Bereitstellung einer Sache zum Abtransport durch die Gemeinde-Müllabfuhr und die Bereitstellung zur Entsorgung durch ein Profi-Unternehmen sind nicht dasselbe. Hintergrund dieser Differenzierung ist das Argument, dass der Betreiber des Supermarkts durch die abgeschlossene Lagerung der weggeworfenen Lebensmittel Dispositionen zur Abwehr von Gefahren oder abfallrechtlich begründeten Haftungsrisiken treffe. Diese Argumentation hat das BVerfG – bzgl. der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Fremdheit an den Maßstäben des Willkürverbots gemäß Art. 3 Abs. 1 GG (Rn. 24 ff.) und bzgl. des Entschlagungswillens des Betreibers des Supermarktes an denen des Grundsatzes des fairen Verfahrens gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG (Rn. 27 ff.) gemessen – gestützt. Auf diffizile Überlegungen dahingehend, ob § 242 StGB als eine den Schutz des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG flankierende Strafvorschrift im Lichte der Sozialbindung des Eigentums enger auszulegen ist, hat sich das Gericht nicht eingelassen; ebenso wenig hat es die Frage aufgeworfen, ob Nachhaltigkeit zum Gegenstandsbereich des Art. 20a GG zu zählen ist und eine Ausstrahlungswirkung auf Art. 14 GG zu erwägen wäre.
Jenseits dieser, durch den aktuellen gesellschaftlichen Diskurs herausgeforderten, Aspekte hätte aber einfach der Frage nachgegangen werden können, ob der durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG garantierte Freiheitsbereich – „das Recht des ‚Habens‘ und ‚Gebrauchens‘ an einem konkreten Gegenstand“ (Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, GG, 88. EL 2019, Art. 14 Rn. 146) – bei weggeworfenen Lebensmitteln, an denen lediglich ein Interesse an Gewahrsam bis zu ihrer Vernichtung durch ein Entsorgungsunternehmen besteht (Dießner, StV 2020, 256), tangiert ist. Stattdessen hat das BVerfG exklusiv darauf abgestellt, dass „das Interesse des verfügungsberechtigten Eigentümers daran, von vornherein [Haftungsrisiken auszuschließen] im Rahmen der Eigentumsfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 GG grundsätzlich zu akzeptieren sei“ (Rn. 42); auf die naheliegende Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch die vollverantwortlich „containernden“ Erwachsenen (Jahn, JuS 2020, 85, 86) komme es nicht an.
Zu dem Ergebnis, dass es sich beim „Containern“ mithin um einen ganz normalen Diebstahl handelt, gelangt die 3. Kammer des 2. Senats übrigens ohne sich auch nur mit einer einzigen Auffassung aus der Literatur zum „Containern“ auseinanderzusetzen.
Einen höheren Differenzierungsgrad erreicht die Kammer auch nicht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Rn. 32 ff.). Das an den Anfang der Erörterungen gestellte Bekenntnis, dem Übermaßverbot komme wegen des „in der Androhung, Verhängung und Vollziehung von Strafe zum Ausdruck kommenden sozial-ethischen Unwerturteils – dem Vorwurf, der Täter habe ‚elementare Werte des Gemeinschaftslebens’ verletzt“ – besondere Bedeutung zu (Rn. 36) bleibt reine Rhetorik. Würde nämlich ernstgenommen, dass bereits die Kriminalisierung von (verbotenem) Verhalten einen eigenständigen Grundrechtseingriff darstellt (BVerfG, Urt. v. 16.01.1957 - 1 BvR 253/56 - BVerfGE 6, 32, 36 f.) und ebendiese insofern besonders begründungsbedürftig ist, hätte sich im vorliegenden Fall eine differenzierte Auseinandersetzung mit dem ultima-ratio-Grundsatz angeboten. Dies insbesondere, weil hier zwei Aspekte kumulieren: Zweifel an der Verhältnismäßigkeit des Verbots der Wegnahme weggeworfener, aber verzehrbarer Lebensmittel und Zweifel an der Durchsetzung dieses Verbots mit den Mitteln des Kriminalstrafrechts.
Es hätte also schon reflektiert werden können, ob es sich bei diesen noch verzehrbaren, aber der Vernichtung preisgegeben Lebensmitteln aus der Perspektive eines folgenorientierten Strafrechts überhaupt um eine Sache handelt. Anknüpfungspunkte für alternative Sichtweisen liegen nicht so fern: Der österreichische Gesetzgeber hat in § 285 ABGB geregelt, dass „[a]lles, was von der Person unterschieden ist, und zum Gebrauche der Menschen dient, [...] im rechtlichen Sinne eine Sache genannt [wird]“.
Weiterhin hätte sich hier die Gelegenheit ergeben, den von hohen Strafrahmen flankierten formalen Eigentumsschutz, bei dem es auf den wirtschaftlichen Wert der Sache oder den Vermögensschaden des Eigentümers nicht ankommt (Schmitz in: MünchKomm, 4. Auflage 2020, § 242 Rn. 10), zu reflektieren. Es wird schon lange und mit guten Argumenten vorgebracht, dass die Sachqualität von materiell und immateriell wertlosen Sachen hinsichtlich derer kein Strafbedürfnis zu erkennen ist, fraglich ist und in Anbetracht der Strafbarkeit gemäß § 303 StGB, wonach die Zerstörung wertloser Gegenstände keine Sachbeschädigung darstellt, wenig überzeugt (Schönke/Schröder/Bosch, 30. Auflage 2019, § 242 Rn. 7). Insbesondere angesichts einer gesellschaftlich weit fortgeschrittenen Diskussion zum Umgang mit dem vermeidbarem Wegwerfen von Lebensmitteln hätte also der tradierte Standpunkt des formalen Eigentumsschutz neu hinterfragt werden können. Stattdessen wurde aber – ohne tiefergehende Begründung – der Schutz von Eigentum um seiner Vernichtung Willen ebenso bestätigt wie die Flankierung ebendieses Schutzes mit dem stärksten Steuerungsinstrument: dem Kriminalstrafrecht.
Auf den verfassungsrechtlich konsentierten Aspekt, dass Kriminalstrafrecht erst dann einzusetzen ist, „wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist“ (BVerfG, Beschl. v. 26.02.2008 - 2 BvR 392/07 Rn. 35 - BVerfGE 120, 224, 240), wurde ebenfalls nicht eingegangen. Das mag Ausdruck der bekannten Zurückhaltung des BVerfG sein, den ultima-ratio-Grundsatz auf die Sanktionsnorm anzuwenden; bislang scheiterte in keinem einzigen Fall ein Strafgesetz an einem Verstoß der Sanktionsnorm gegen diesen Grundsatz (Gärditz, JZ 2016, 641). Im vorliegenden Fall enttäuscht der Rückzug auf eine formale Position mit dem bloßen Hinweis darauf, dass es grundsätzlich „Sache des Gesetzgebers [sei,] den Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage verbindlich festzulegen“ (Rn. 37) besonders, denn das BVerfG entzieht sich damit einem wichtigen Diskurs und kaschiert dies als Respekt vor dem demokratischen Fundament des Strafrechts. Angesichts einer traditionell stark konstitutionalistischen Kultur (Heinig/Kingreen/Lepsius/Möllers/Volkmann/Wißmann, JZ 2020, 861, 863), in der Diskurse über gesellschaftliche Selbstverständigung in engem Zusammenhang mit einem verfassungsrechtlichen Verständnis des Problems geführt werden, hätte eine fundierte Positionierung des BVerfG erwartet werden dürfen – nicht zuletzt, weil sowohl Strafwürdigkeit als auch Strafbedürftigkeit hier überaus zweifelhaft sind. Das beredte Schweigen zu einem nur scheinbar am Rand der Konsumgesellschaft liegenden Kriminalisierungsproblem weist insofern auch aus, welche Rolle das BVerfG bei Legitimierung schärfster staatlicher Machtausübung – nämlich dem Kriminalstrafrecht – durch die Formulierung guter Gründe dafür spielen will.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Der Beschluss, die Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung anzunehmen ist ein Signal an die Praxis, das in seinen Auswirkungen unterschätzt werden könnte: Der bloße Hinweis auf eine sanktionsorientiere Einstellungslösung – vergleichbar etwa der Cannabis-Entscheidung (BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145) – könnte verdecken, dass bei einem gemeinschaftlichen „Containern“ zu dritt der Verbrechenstatbestand des schweren Bandendiebstahls mit einer möglichen Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren in Erwägung gezogen werden muss; selbst unter Zuhilfenahme der Geringwertigkeit der Tatbeute als minder schwerem Fall gemäß § 244a Abs. 2 StGB sieht dieser immer noch die Hälfte des regulären Strafrahmens vor. Es könnte übersehen werden, dass Gewalt zur Sicherung der erbeuteten Lebensmittel hinzutreten kann und dann der Strafrahmen der §§ 249, 252, 250 StGB einschlägig ist. Vor allem aber dürfte unterschätzt worden sein, dass eine juristisch konsistente Lösung in dieser aktuellen kriminalpolitischen Frage, auf die bislang im Kontext der Diskussion einschlägiger Petitionen und verschiedener Gesetzesinitiativen keine Antwort gefunden wurde, von der kenntnisreichen Metaperspektive des BVerfG profitiert hätte. So bleiben aber die kriminalpolitischen Versuche, das tatsächlich sozialschädliche Problem unnötiger Lebensmittelvernichtung zu lösen – ein Problem, das in Frankreich schon längst effektiv durch bußgeldrechtliche Sanktionierung der Supermarktbetreiber, die noch verzehrfähige Lebensmittel wegwerfen, adressiert ist – für die Tonne.




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