Anmerkung zu:VGH München 22. Senat, Urteil vom 30.04.2019 - 22 BV 18.842
Autor:Katharina Haidas, RA'in
Erscheinungsdatum:01.08.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 249 BBauG, § 34 BBauG, § 30 BBauG, § 35 BBauG
Fundstelle:jurisPR-ÖffBauR 8/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Johannes Handschumacher, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Haidas, jurisPR-ÖffBauR 8/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Bemessung des Mindestabstands von einer Windenergieanlage zum nächstgelegenen Wohngebäude



Leitsatz

Bei der Bemessung des Mindestabstands nach Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO (sog. 10 H-Regelung) von der Mitte des Mastfußes einer Windenergieanlage zum nächstgelegenen Wohngebäude, das in einem Gebiet mit Bebauungsplan nicht nur ausnahmsweise zulässigerweise errichtet werden kann, ist ggf. auf eine für das betreffende Baugrundstück festgesetzte Baugrenze abzustellen. Das gilt auch dann, wenn auf diesem Grundstück bereits ein Wohngebäude zulässigerweise errichtet wurde, durch welches die Baugrenze nicht ausgeschöpft wird.



A.
Problemstellung
Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, zählen zu den gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben. § 249 Abs. 3 BauGB eröffnete den Ländern bis Ende 2015 die Möglichkeit, die Anwendbarkeit dieses Privilegierungstatbestandes von der Einhaltung gewisser Abstände zu im Landesgesetz bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen abhängig zu machen.
Bayern hat von dieser Möglichkeit in Art. 82 BayBO Gebrauch gemacht und bestimmt, dass Windenergieanlagen nur dann ein privilegiertes Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB darstellen, wenn sie einen Mindestabstand vom 10-fachen ihrer Höhe zu Wohngebäuden einhalten (sog. 10 H-Regelung).
Zur Bemessung des Mindestabstands heißt es in Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO:
„Der Abstand bemisst sich von der Mitte des Mastfußes bis zum nächstgelegenen Wohngebäude, das im jeweiligen Gebiet im Sinn des Abs. 1 zulässigerweise errichtet wurde bzw. errichtet werden kann.“
In der vorliegenden Entscheidung hatte sich der VGH München mit der Auslegung des Wortes „bzw.“ auseinanderzusetzen und mit der Frage, ob für die Bemessung des Mindestabstands auch dann auf eine bereits vorhandene Wohnbebauung abzustellen ist, wenn diese die festgesetzten Baugrenzen nicht ausnutzt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb zweier Windenergieanlagen.
Die vorgesehenen Anlagenstandorte liegen in einem Bereich, der im Flächennutzungsplan als Fläche für Landwirtschaft dargestellt ist. Die nächstgelegene Wohnbebauung befindet sich im Bereich eines Bebauungsplans, der als Art der baulichen Nutzung ein allgemeines Wohngebiet festsetzt.
Das zuständige Landratsamt lehnte den Genehmigungsantrag der Klägerin ab. Bei den beantragten Windenergieanlagen handele es sich um sonstige Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 2 BauGB, die das Landschaftsbild beeinträchtigten und damit gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig seien.
Eine Privilegierung der Anlagen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB scheitere an der Einhaltung des nach Art. 81 Abs. 2 Satz 2 BayBO erforderlichen Mindestabstandes vom 10-fachen der Anlagenhöhe zur nächstgelegenen Wohnbebauung. Zwar werde der Abstand zum nächstgelegenen bestehenden Wohngebäude eingehalten. Bezugspunkt für die Berechnung des erforderlichen Mindestabstandes sei jedoch nicht dieses Bestandsgebäude, sondern die vorliegend für das Grundstück festgelegte Baugrenze. Diese werde durch das vorhandene Wohngebäude nicht ausgeschöpft und liege innerhalb des erforderlichen 10 H-Abstandes.
Die Klägerin erhob daraufhin Verpflichtungsklage beim VG Regensburg mit dem Ziel der Neuverbescheidung ihres immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags.
Bei den Windenergieanlagen handele es sich um privilegierte Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Der Mindestabstand von 10 H zur nächsten zulässigen Wohnbebauung sei eingehalten. Aus dem Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 BayBO ergebe sich, dass Bezugspunkt der Abstandsregelung allein das jeweilige Wohngebäude sei. Die Alternative des Art. 82 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BayBO, wonach der Abstand zur zulässigerweise zu errichtenden Wohnbebauung maßgeblich ist, stelle einen Auffangtatbestand dar. Er greife nur dann, wenn bislang kein Wohngebäude errichtet worden sei und sei daher vorliegend irrelevant.
Eine andere Interpretation würde der Länderöffnungsklausel in § 249 Abs. 3 BauGB widersprechen, in der ausdrücklich von „im Landesgesetz bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen“ die Rede sei. Dies bedeute, dass eine zulässige bauliche Nutzung nur eine solche sein könne, die aufgrund einer wirksamen Baugenehmigung ausgeübt werde oder sonstigen Bestandsschutz genieße. Die Länderöffnungsklausel habe somit lediglich die Möglichkeit der Normierung einer Abstandsregelung im Hinblick auf vorhandene Nutzungen ermöglicht.
Es könne nicht Ziel des Gesetzgebers gewesen sein, dass bei einem zulässigerweise errichteten Gebäude zusätzlich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Alternativ- oder Erweiterungsbauten geprüft werden müsse. Dies würde zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass im Immissionsschutzrecht bei der Frage von schädlichen Umwelteinwirkungen auf vorhandene Wohngebäude abzustellen sei und nicht auf künftige. Würde außerdem ein Grundstückseigentümer die Baugrenzen überschreiten, würde ein Abstellen auf die Baugrenzen zu einem kleineren Abstand zum Wohngebäude führen, was nicht sein könne.
Das VG Regensburg wies die Klage ab. Die beantragte Genehmigung sei zu Recht versagt worden. Ein privilegiertes Vorhaben liege aufgrund der Unterschreitung des 10 H-Abstandes nicht vor. Bei der Bemessung des 10 H-Abstandes komme es nicht auf das nächstgelegene vorhandene Wohngebäude an, sondern auf die für das Grundstück festgesetzte Baugrenze. Zu dieser werde der 10 H-Abstand unstreitig nicht eingehalten. Aus der Formulierung des Art. 82 Abs. 2 BayBO werde deutlich, dass nicht ausschließlich die vorhandene Bebauung maßgeblich sein könne, sondern gerade auch noch nicht existente, zulässige künftige Wohnbebauung in den Anwendungsbereich aufgenommen werden sollte. Befänden sich im 10 H-Radius der Windenergieanlage zulässigerweise errichtete Wohngebäude, greife schon Art. 82 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BayBO (Wohngebäude, die zulässigerweise errichtet wurden), ohne dass es auf die Wohngebäude in Art. 82 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BayBO (die, die zulässigerweise errichtet werden können) ankomme. Befänden sich (wie hier) solche errichteten Gebäude aber nicht im 10 H-Radius, greife die unter „bzw.“ aufgeführte Alternative des Art. 82 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BayBO, wonach dann zu prüfen sei, ob innerhalb des 10 H-Radius eine zulässige Wohnbebauung möglich sei.
Der VGH München ist der Argumentation des Beklagten und des VG Regensburg gefolgt und hat die Berufung als unbegründet zurückgewiesen.
Die Ablehnung des Genehmigungsantrages der Klägerin sei rechtmäßig; der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB sei vorliegend wegen Unterschreitung des Mindestabstands nach Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO zur für das klägerische Grundstück festgesetzten Baugrenze nicht anwendbar.
Aus dem Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 BayBO ergebe sich zwar nicht zweifelsfrei, ob sich der Mindestabstand nur auf zulässigerweise errichtete oder auch auf solche Wohngebäude beziehe, die im jeweiligen Gebiet im Sinne der Vorschrift zulässigerweise errichtet werden können. Aus Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO ergebe sich allerdings eindeutig, dass es auf das nächstgelegene Wohngebäude ankomme, welches einer der beiden vorgenannten Kategorien angehöre. Die in diesem Zusammenhang verwandte Konjunktion („bzw.“) lasse nicht erkennen, dass ggf. vorrangig auf das nächstgelegene Wohngebäude abzustellen wäre, das bereits zulässigerweise errichtet wurde.
Auch die Gesetzesmaterialien stützen dieses Normverständnis. Bereits aus § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB ergebe sich, dass es sich bei den Wohngebäuden nur um zulässige bauliche Nutzungen handeln könne. Erforderlich sei daher, dass die Gebäude zulässigerweise zu Wohnzwecken errichtet wurden bzw. werden können. Für unbebaute Flächen werde im Zusammenhang mit Bebauungsplänen in der Gesetzesbegründung als Bezugspunkt die Grenzen der überbaubaren Grundstücksflächen empfohlen, im Innenbereich gemäß § 34 BauGB der Rand der Fläche, die an den Außenbereich grenzt. Demzufolge solle die sog. 10 H-Regelung einen Schutz für Gebiete i.S.d. Art. 82 Abs. 1 BayBO vor heranrückenden Anlagen i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BauGB gewährleisten. Diese Zielsetzung würde nur unvollständig erreicht, wenn die Regelung ggf. vorrangig in Bezug auf vorhandene Wohnbebauung anzuwenden wäre. Denn wäre der Mindestabstand bei vorhandenen Wohngebäuden nur zu diesen einzuhalten, so wäre eine Wohnbebauung, die im betreffenden Gebiet später anstelle oder in Erweiterung des Wohngebäudes auf demselben Grundstück zulässigerweise errichtet werde, nicht geschützt.
Vor dem Hintergrund des angestrebten Gebietsschutzes könne es aber nicht darauf ankommen, ob von einem Baurecht bereits tatsächlich Gebrauch gemacht wurde. Ein Vorhaben, das den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht widerspricht und dessen Erschließung gesichert ist, sei bauplanungsrechtlich zulässig, unabhängig davon, ob auf dem Grundstück bereits ein zulässigerweise errichtetes Gebäude vorhanden sei.
Für die Berechnung des Mindestabstands könne ferner auch ein Wohngebäude im Geltungsbereich eines Bebauungsplans maßgeblich sein, das unter Überschreitung einer Baugrenze zulässigerweise errichtet wurde, wenn für die Errichtung eine wirksame Baugenehmigung erteilt wurde, beispielsweise unter Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung. In diesem Fall sei der tatsächliche Standort des Wohngebäudes für die Berechnung des Mindestabstands maßgeblich, auch wenn dieses die Baugrenze überschreite.
Den Bedenken der Klägerin, dass diese Auslegung ein problematisches Wahlrecht zwischen verschiedenen Bezugspunkten für den Mindestabstand bedeutet, sei daher nicht zu folgen. Vielmehr sei nach Art. 82 Abs. 2 Satz 2 BayBO stets das nächstgelegene Wohngebäude in einem Gebiet nach Art. 82 Abs. 1 BayBO maßgeblich, das entweder bereits zulässigerweise errichtet wurde oder noch errichtet werden könne. Dies stehe auch im Einklang mit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot, da sich der Endpunkt des Bemessungsabstands unter Rückgriff auf die §§ 30 ff. BauGB und die Baunutzungsverordnung verlässlich bestimmen lasse.


C.
Kontext der Entscheidung
Von der in § 249 Abs. 3 BauGB eingeräumten Länderöffnungsklausel hat bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 31.12.2015 Bayern als einziges Bundesland Gebrauch gemacht. Die Regelung des Art. 82 BayBO war nach ihrem Inkrafttreten im November 2014 häufig kritisiert worden, da sie die in Bayern für Windenergieanlagen zur Verfügung stehende Fläche zu stark einschränke. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat die Regelung 2016 jedoch für (weitgehend) verfassungsmäßig erklärt (BayVerfGH, Entsch. v. 09.05.2016 - Vf. 14-VII-14 u.a.)
Rechtsunsicherheit herrschte allerdings weiterhin hinsichtlich des Bezugspunktes für die Bemessung des Mindestabstands gemäß Art. 81 Abs. 2 Satz 2 BayBO. Während in der Literatur teilweise davon ausgegangen wurde, dass bei einer bereits vorhandenen Wohnbebauung stets auf diese und deren der geplanten Windenergieanlage am nächsten gelegenen Punkt abzustellen sei (vgl. Decker in: Simon/Busse, BayBO, Stand: Dezember 2018, Art. 82 Rn. 49 f.), stellten andere Stimmen alternativ auf die überbaubare Grundstücksfläche und damit auch auf (noch) unausgenutzte Baugrenzen ab, ohne sich jedoch zum Verhältnis der beiden Alternativen bei einem bereits vorhandenen Wohngebäude zu äußern (Molodovsky/Famers/Waldmann, BayBO, Stand: Februar 2019, Art. 82 Rn. 37; ebenfalls offen gelassen von Jäde in: Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiss, Die neue Bayerische Bauordnung, Stand: Februar 2015, Art. 82 Rn. 13-15).
Die Entscheidung des VGH München hat hier nun erstmals für Klarheit gesorgt. Maßgeblich für die Bemessung des 10 H-Mindestabstandes ist danach regelmäßig der nähergelegene Endpunkt: Wurde auf dem nächstgelegenen Grundstück bereits ein Wohngebäude errichtet, so ist dieses (nur) dann (alleine) maßgeblich, wenn es die festgesetzten Baugrenzen bzw. die überbaubare Grundstücksfläche ausnutzt. Unterschreitet es diese, so ist nicht das errichtete Gebäude, sondern die – dem Windenergievorhaben nähergelegene – Baugrenze Ausgangspunkt für die Bemessung des Mindestabstands. Wird die Baugrenze dagegen in zulässiger Weise durch ein bereits errichtetes Wohngebäude überschritten, so ist wiederum das Gebäude maßgeblich für die Berechnung.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Mit der Entscheidung wird der Ausbau der Windenergie in Bayern weiter erschwert. Die 10 H-Regelung steht seit ihrer Einführung in der Kritik, zu einem deutlichen Rückgang des Windenergieausbaus in Bayern geführt zu haben. Mit der Entscheidung des VGH München werden die Anforderungen an mögliche privilegierte Standorte im Außenbereich für Windenergieanlagenbetreiber nun weiter verschärft. Als „sonstige“, nicht privilegierte Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 2 BauGB werden Windenergieanlagen jedoch in der Regel öffentliche Belange, insbesondere die natürliche Eigenart der Landschaft, beeinträchtigen und daher planungsrechtlich unzulässig sein.
Um von einer Privilegierung für eine Windenergieanlage gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB profitieren zu können, muss der Bauherr künftig nicht nur die Einhaltung des 10 H-Abstands seiner Anlage zu den nächstvorhandenen Wohngebäuden sicherstellen. Er hat darüber hinaus für sämtliche umliegenden Grundstücke innerhalb dieses 10 H-Bereichs die überbaubaren Grundstücksgrenzen, insbesondere das Vorhandensein planungsrechtlicher Baugrenzen oder Baulinien zu untersuchen und anhand dieser die Abstände zu jeglicher künftig (fiktiv) zulässiger Wohnbebauung zu prüfen und zu beachten. Wie bereits der Bayerische Verfassungsgerichtshof in seiner zitierten Entscheidung vom 09.05.2016 zutreffend festgestellt (im Ergebnis aber hingenommen) hat, werden dabei vor allem dann erhebliche Vollzugsprobleme auftreten, wenn sich die umliegenden Grundstücke nicht in einem überplanten Gebiet, sondern im unbeplanten Innenbereich nach § 34 BauGB befinden, da dort Festsetzungen zu den überbaubaren Grundstücksflächen fehlen. De facto muss der Bauherr somit künftig vor Errichtung einer Windkraftanlage in Bezug auf alle umliegenden Grundstücke deren Bebaubarkeit mit Wohngebäuden anhand der §§ 30-35 BauGB prüfen, um sicherstellen zu können, dass sich innerhalb des 10 H-Abstandes zu seiner Windenergieanlage keine zulässigerweise errichtete oder künftig zu errichtende Wohnbebauung befindet – was in der Praxis jedenfalls rechtssicher kaum zu leisten sein wird.



juris PartnerModule
Auf einen Klick.

Alle juris PartnerModule auf einen Klick!

Alle juris PartnerModule jetzt gratis testen!

Hier gehts zur Übersicht!

Cookies erleichtern uns die Bereitstellung und Verbesserung unserer Dienste. Mit der Nutzung unserer Webseiten erklären Sie sich einverstanden, dass wir Cookies verwenden. Der Nutzung können Sie in unserer Datenschutzrichtlinie widersprechen.

Einverstanden
X