Anmerkung zu:OLG Frankfurt 8. Zivilsenat, Beschluss vom 17.11.2016 - 8 W 68/16
Autor:Joachim Francke, RA, FA für Medizinrecht und FA für Sozialrecht
Erscheinungsdatum:26.01.2017
Quelle:juris Logo
Normen:§ 42 ZPO, § 26 StPO, § 406 ZPO, § 411 ZPO
Fundstelle:jurisPR-MedizinR 1/2017 Anm. 1
Herausgeber:Möller und Partner - Kanzlei für Medizinrecht
Zitiervorschlag:Francke, jurisPR-MedizinR 1/2017 Anm. 1 Zitiervorschlag

Ausräumung eines möglicherweise berechtigten Misstrauens gegenüber einem Sachverständigen



Leitsatz

Selbst wenn ein Verhalten oder eine Äußerung einer Sachverständigen zunächst die Besorgnis der Befangenheit begründet hat, kann diese durch eine entsprechende Erläuterung, Klarstellung oder Entschuldigung ein ursprünglich berechtigtes Misstrauen ausräumen.



Orientierungssatz zur Anmerkung

Die Frist zur Ablehnung eines Sachverständigen läuft grundsätzlich gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab, falls sich der Ablehnungsgrund erst aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens ergeben soll und die Partei sich deshalb zunächst mit dem Inhalt dieses Gutachtens auseinandersetzen musste (Rn. 14).



A.
Problemstellung
Fällt ein gerichtliches Gutachten nicht in dem von der jeweiligen Partei gewünschten Sinne aus, wird der Prozessbevollmächtigte abwägen, ob er sich mit den medizinischen Ausführungen in dem Gutachten auseinandersetzt oder ob er den ernannten Sachverständigen durch einen Befangenheitsantrag ablehnen kann. Dabei hat er zu prüfen, ob hinreichende Ablehnungsgründe vorliegen oder eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten oder ggf. ein Antrag auf Anhörung des Sachverständigen im Termin vorzuziehen sind. Befangenheitsanträge werden von Richtern oft als lästig empfunden, weil sie zu einer Verfahrensverzögerung führen und werden daher häufig abgelehnt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Wegen mehrerer angeblicher Behandlungsfehler während der Entbindung eines gesetzlich versicherten Kindes, die der Hebamme und den behandelnden Ärzten zur Last gelegt wurden, sowie wegen eines Organisationsfehlers der Klinik klagte eine gesetzliche Kranken- und Pflegeversicherung aus übergegangenem Recht gegen den Klinikträger und den gynäkologischen Oberarzt. Das Landgericht wies die Klage im März 2009 ab. Dieses Urteil wurde vom Oberlandesgericht aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Im März 2011 und im Juni 2012 erließ das Landgericht zwei Beweisbeschlüsse, aufgrund derer unter anderem ein anästhesiologisches Sachverständigengutachten eingeholt wurde. Das schriftliche Gutachten wurde den Parteien im Mai 2013 zur Stellungnahme binnen sechs Wochen nach Zustellung übermittelt. Diese Frist wurde vom Landgericht bis zum 16.08.2013 verlängert.
Kurz vor Ablauf der verlängerten Frist lehnten die Klägerinnen die Sachverständige wegen Besorgnis der Befangenheit ab und machten geltend, sie habe in ihrem Gutachten mit mehreren tatsächlichen Unterstellungen gearbeitet, die weder unstreitig seien noch auf Basis der ärztlichen Dokumentation nachvollzogen werden könnten. Das Gutachten der Sachverständigen sei „auf diese Art und Weise unbrauchbar“ und begründe die Besorgnis der Befangenheit.
Die Sachverständige äußerte sich zu dem Ablehnungsgesuch dahingehend, dass sie in ihrem Gutachten „ausdrücklich den Stand der Dokumentation wiedergegeben“ und dort vorhandene und von ihr „ausgefüllte“ Lücken jeweils deutlich kenntlich gemacht habe. Weiterhin habe sie im Gutachten ausgeführt, dass angesichts der unzureichenden Dokumentation „eine sinnvolle Bearbeitung nur aufgrund verschiedener Unterstellungen in diesem Sinne möglich gewesen“ sei. Das Landgericht hat den Befangenheitsantrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht als unbegründet zurückgewiesen.


C.
Kontext der Entscheidung
Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Sachverständigen gemäß den §§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 ZPO rechtfertigt die Ablehnung dieses Sachverständigen nur dann, wenn Tatsachen oder Umstände vorliegen, die vom Standpunkt des Ablehnenden auch bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung erwecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Diese Wertung ist einer schematischen Betrachtungsweise nicht zugänglich, sondern kann nur aufgrund des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden (BGH, Beschl. v. 11.04.2013 - VII ZB 32/12 Rn. 11 und 13). Es gelten die gleichen Grundsätze wie für eine Richterablehnung. Der 5. Strafsenat des BGH hat entschieden, dass die Relevanz eines unbedachten Verhaltens eines Richters durch „flapsige Bemerkungen“ unter Umständen durch Klarstellung und Entschuldigung beseitigt werden kann, spätestens im Rahmen der dienstlichen Erklärung nach § 26 Abs. 3 StPO (BGH, Beschl. v. 13.10.2005 - 5 StR 278/05). In einer Entscheidung des 4. Strafsenates des BGH blieb ungeprüft, ob der unterschwellig enthaltene Vorwurf des Vorsitzenden Richters überhaupt die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könne. Jedenfalls sei die dienstliche Erklärung des Richters geeignet, bei der Angeklagten ggf. aufgekommene Zweifel an der Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu entkräften (BGH, Beschl. v. 11.05.2016 - 4 StR 428/15).
Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehlerhaftigkeit mögen zwar das Gutachten eines Sachverständigen entwerten, rechtfertigen für sich allein aber nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit (BGH, Beschl. v. 05.11.2002 - X ZR 178/01 Rn. 10; BGH, Beschl. v. 15.03.2005 - VI ZB 74/04 Rn. 14; BGH, Beschl. v. 27.09.2011 - X ZR 142/08 Rn. 4).
Die von den Klägerinnen beanstandeten Unzulänglichkeiten des Gutachtens basieren auf unzureichender Dokumentation des Behandlungsablaufes. Wenn das durch die Sachverständige beratene Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass etwa eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme nicht dokumentiert worden ist, so ist es Sache des Gerichtes, die daraus zu treffenden rechtlichen Schlüsse zu ziehen. Wenn der Umstand, dass eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme nicht dokumentiert worden ist, für die Begutachtung eine Rolle spielt, so ist es Aufgabe des Tatrichters, dem Sachverständigen die fehlenden Anknüpfungstatsachen nachträglich an die Hand zu geben und mit ihm entweder im Wege eines Ergänzungsgutachtens oder durch Anhörung im Termin die Auswirkungen des geänderten Sachverhaltes auf das Gutachten zu klären (BGH, Urt. v. 17.07.2002 - IV ZR 150/01 Rn. 10; BGH, Urt. v. 21.01.1997 - VI ZR 86/96 Rn. 14). Die Ermittlung und Aufklärung von Tatsachen darf dem Sachverständigen nur dann überlassen werden, wenn schon dafür eine dem Richter fehlende besondere Sach- und Fachkunde erforderlich ist (Huber in: Musielak, ZPO, § 404a Rn. 5; OLG Stuttgart, Beschl. v. 27.06.2002 - 17 UF 122/02 Rn. 6). Eine derartige Befunderhebung über Anknüpfungstatsachen durch den gerichtlichen Sachverständigen wird nur in Ausnahmefällen, zum Beispiel bei der Fremdanamnese im Rahmen einer psychischen Exploration, zulässig sein, weil hierzu besondere medizinisch-psychiatrische Kenntnisse erforderlich sind.
Bei komplizierten Sachverhalten, bei denen fraglich ist, ob die Tatsachengrundlagen für einen Sachverständigenbeweis ausreichen oder welche Anknüpfungstatsachen noch zu klären sind, empfiehlt sich eine Anhörung des Sachverständigen oder eine telefonische Kontaktaufnahme nach seiner Ernennung und Aktenübersendung an ihn (Huber in: Musielak, ZPO, § 404a Rn. 3; Zimmermann in: MünchKomm ZPO, § 404a Rn. 4). Das Gericht kann den Sachverständigen auch anweisen, sein Gutachten alternativ zu erstellen, und ihm die unterschiedlichen Anknüpfungstatsachen vorgeben (Zimmermann in: MünchKomm ZPO, § 404a Rn. 5).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Ob bei vernünftiger Betrachtung eine Befangenheit des Sachverständigen befürchtet werden muss, kann nur aufgrund einer Abwägung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles entschieden werden (vgl. BGH, Beschl. v. 11.04.2013 - VII ZB 32/12). Insofern ist zu prüfen, ob die spätere Erläuterung als Klarstellung oder Entschuldigung geeignet ist, ein ursprünglich berechtigtes Misstrauen wirklich auszuräumen. Ob eine vernünftig abwägende Partei einer Klarstellung und Distanzierung des Sachverständigen entnehmen kann, dass dieser zur Selbstkorrektur bereit und fähig ist – wie das OLG Frankfurt meint –, kann sicherlich nicht so pauschal beantwortet werden, wie der Leitsatz suggeriert.
Die Handhabung vieler Gerichte, die örtlich zuständige Ärztekammer um den Vorschlag eines geeigneten Sachverständigen zu bitten, führt dazu, dass der Sachverständige meistens aus der näheren Umgebung des beklagten Arztes genommen wird. Es fällt vielen Ärzten schwer, über fachlich hochqualifizierte Kollegen, denen im Einzelfall ja auch mal ein Missgeschick unterlaufen kann, ein belastendes Urteil abzugeben. Außerdem muss der Sachverständige sich fragen, wann ihm oder seinen nachgeordneten Ärzten unter dem Kostendruck des Klinikalltages ein vergleichbares Versehen unterläuft und der Kollege dann in „seinem“ Haftungsfall der zuständige Gutachter sein wird. Die Unterscheidung zwischen strafrechtlicher Verantwortlichkeit und haftungsrechtlichem Einstehen (der Berufshaftpflichtversicherung) für bestimmte Qualitätsstandards fällt vielen Medizinern ohnehin schwer. Ein erfolgreicher Befangenheitsantrag führt zudem zu einem Verlust des Vergütungsanspruches des Sachverständigen.
Vor diesem Hintergrund erscheint es zweifelhaft, ob die vom OLG Frankfurt herangezogenen strafrechtlichen Entscheidungen zu dienstlichen Stellungnahmen bei Richterablehnungen vergleichbar sind. Aus der beruflichen Position heraus unterscheiden sich Richter und Ärzte nicht nur durch unterschiedliche fachliche Kompetenzen. Zahlreiche Befangenheitsanträge gegen die erkennenden Richter gehören bei vielen Strafprozessen zur üblichen anwaltlichen Strategie. Ein erfolgreicher Befangenheitsantrag kann den gesamten Strafprozess „zum Platzen“ bringen. Insofern muss im Einzelfall sehr sorgfältig abgewogen werden, ob die nachträgliche Klarstellung eines Sachverständigen tatsächlich geeignet ist, die beim Rechtsuchenden aufgetretene Besorgnis, der Arzt wolle nicht negativ über seinen Kollegen urteilen, tatsächlich zu beseitigen oder aus der Sicht des Betroffenen nur als Lippenbekenntnis anzusehen ist.
Ein „gutes Gutachten“ sollte nicht nur den Richter überzeugen, sondern auch zur Befriedigung der Parteien führen. Ein sowohl hinsichtlich der Person des Sachverständigen als auch inhaltlich überzeugendes Gutachten bietet einerseits dem Richter eine solide Entscheidungsgrundlage und kann andererseits – wenn z.B. bestimmte Umstände nicht mit Sicherheit aufklärbar sind – zumindest bei verständigen Parteien zu einer vergleichsweisen Regelung führen.
Schwierigkeiten tauchen immer dann auf, wenn nicht sicher ist, von welchen Anknüpfungstatsachen der Sachverständige auszugehen hat oder wenn sich die Entscheidungserheblichkeit bestimmter Anknüpfungstatsachen erst im Nachhinein herausstellt. Hier sollte der Sachverständige nicht eigene Erfahrungswerte oder Vermutungen zugrunde legen, sondern mit dem Gericht Kontakt aufnehmen, damit ihm die Anknüpfungstatsachen vorgegeben und die Beweisfragen ggf. „nachgebessert“ werden können.
Der Prozessbevollmächtigte muss bei für seine Partei ungünstigen Gutachten entscheiden, ob wirklich Befangenheitsgründe vorliegen oder nicht vielmehr die inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Gutachtens vorzuziehen ist. Im Strafprozess, bei dem der Staat die strafbare Handlung und das Verschulden nachweisen muss, geht es in erster Linie darum, unliebsame Richter oder Sachverständige aus dem Verfahren zu nehmen. Im Medizinprozess werden Ablehnungsanträge häufig von der beweisbelasteten Partei gestellt. Mit der erfolgreichen Ablehnung eines Sachverständigen lässt sich der Beweis aber sicherlich nicht führen. Bei erfolgreichem Ablehnungsantrag muss die Beweisaufnahme wiederholt werden. Ob der neue Sachverständige zu einem anderen Ergebnis kommen wird, ist ungewiss.
Der Prozessbevollmächtigte sollte im Einzelfall prüfen, ob es statt eines Befangenheitsantrages nicht sinnvoller ist, dem Arzt sachlich – ohne auf die Person gerichtete Angriffe – darzulegen, weshalb seinem Gutachten aus juristischer Sicht nicht gefolgt werden kann, ihm aufzuzeigen, von welchen rechtserheblichen Tatsachen er auszugehen hat und ihm dadurch (ggf. unter Zuhilfenahme medizinischer Fachliteratur) den Weg offen zu lassen, seine Beurteilung möglichst ohne Gesichtsverlust zu ändern.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Das OLG Frankfurt führt bei der Prüfung der Zulässigkeit des Ablehnungsantrages aus, dass die Frist zur Ablehnung eines Sachverständigen grundsätzlich gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO abläuft, falls sich der Ablehnungsgrund erst aus dem schriftlichen Gutachten ergibt und die Partei sich deshalb zunächst mit dem Inhalt dieses Gutachtens auseinandersetzen musste. Es beruft sich hierbei auf den Beschluss des BGH vom 15.03.2005 (VI ZB 74/04), der diesen Rechtssatz in dieser Allgemeinheit so nicht aufgestellt hat. Nach § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist die Ablehnung nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden gehindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Unter welchen Voraussetzungen die Zwei-Wochen-Frist auch dann gilt, wenn die zur Stellungnahme auf das Gutachten gesetzte Frist länger war oder über diesen Zeitpunkt hinaus verlängert wurde, ist sehr streitig (vgl. Scheuch in: BeckOK ZPO, § 406 Rn. 29; Huber in: Musielak, ZPO, § 406 Rn. 13). Nur dann, wenn sich die Partei zur Begründung ihres Antrags mit dem Inhalt des Gutachtens auseinander setzen muss, läuft die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab.
Die Zwei-Wochen-Frist nach Eingang des Gutachtens wird dann gelten, wenn sich der Ablehnungsgrund schon bei erstem Durchlesen des Gutachtens und nicht erst bei intensiver Auseinandersetzung mit dessen Inhalt ergibt. Als sicherster Weg empfiehlt sich daher, das Gutachten nach Erhalt innerhalb der Zwei-Wochen-Frist einer Vorabüberprüfung auf mögliche Befangenheitsgründe zu unterziehen (so auch Huber in: Musielak, ZPO, § 406 Rn. 13).



Das "größte juris zum Festpreis".

juris Spectrum

juris Spectrum

Jetzt hier informieren!