Autoren:Alexander Schmid, Dipl.-Jurist, Wissenschaftlicher Mitarbeiter,
Claudia Heudecker
Erscheinungsdatum:21.04.2017
Quelle:juris Logo
Normen:§ 37 VwVfG, § 3a VwVfG, § 36 EStG, § 122a AO 1977, § 35a VwVfG, § 41 VwVfG
Fundstelle:jurisPR-ITR 8/2017 Anm. 2
Herausgeber:Prof. Dr. Dirk Heckmann, Universität Passau
Zitiervorschlag:Schmid/Heudecker, jurisPR-ITR 8/2017 Anm. 2 Zitiervorschlag

Der vollständig automatisierte Erlass eines Verwaltungsakts (§ 35a VwVfG) sowie die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts über öffentlich zugängliche Netze (§ 41 Abs. 2a VwVfG) (Teil 2)

A. Fortsetzung des ersten Teils

Durch Art. 20 des Gesetzes zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens vom 18.07.2016 (BGBl I 2016, 1679) wurde das VwVfG um neue Bestimmungen zum vollständig automatisierten Erlass eines Verwaltungsakts (§ 35a VwVfG) sowie zur Bekanntgabe eines Verwaltungsakts über öffentlich zugängliche Netze (§ 41 Abs. 2a VwVfG) erweitert, die bereits zum 01.01.2017 in Kraft getreten sind.

Diese Gesetzesanmerkung wurde in zwei Teile aufgeteilt. Im ersten Teil (Schmid, jurisPR-ITR 3/2017 Anm. 2) wurde zunächst der vollständig automatisierte Erlass eines Verwaltungsakts (§ 35a VwVfG) im Wesentlichen behandelt. Die Ausführungen zu dem § 35a VwVfG werden in diesem zweiten Teil abgeschlossen. Zudem soll die neu geschaffene Möglichkeit der Bekanntgabe eines Verwaltungsakts über öffentlich zugängliche Netze (§ 41 Abs. 2a VwVfG) behandelt werden.

B. Abgrenzung des § 35a VwVfG zu anderen Formen des elektronischen Verwaltungshandelns

Der vollständig automatisiert erlassene Verwaltungsakt nach § 35a VwVfG muss zu anderen Formen und Begrifflichkeiten des elektronischen Verwaltungshandelns, namentlich zum elektronischen Verwaltungsakt (vgl. die §§ 37 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3, 41 Abs. 2a VwVfG), zum elektronisch übermittelten Verwaltungsakt (vgl. § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG) sowie zur elektronischen Form (§§ 3a Abs. 2 Satz 1, 37 Abs. 3 Satz 2 VwVfG) abgegrenzt werden.

I. Verhältnis zum „elektronischen Verwaltungsakt“ nach den §§ 37 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3, 41 Abs. 2a VwVfG

Die Begriffe des vollständig automatisiert erlassenen Verwaltungsakts und des elektronischen Verwaltungsakts sind nicht kongruent, obgleich bei beiden in der Regel Computeranlagen zur Erstellung eines Verwaltungsakts eingesetzt werden. Dennoch gehen die Zielrichtungen beider Begriffsbestimmungen auseinander.

Der Begriff des automatisiert erlassenen Verwaltungsakts beschreibt insofern, welchem Akteur der Inhalt eines Verwaltungsakts zuzurechnen ist, also ob dieser eine geistige Schöpfung eines Menschen oder aber das Produkt einer automatisierten Maschine ist. Hinsichtlich der zur Anwendung kommenden Maschinenart ist jedoch ein grundsätzlich technikoffenes Begriffsverständnis anzulegen, sodass hierbei jedenfalls theoretisch auch automatische Einrichtungen außerhalb klassischer EDV-Anlagen in Betracht kommen (so auch Prell in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK-VwVfG, 33. Edition 2016, § 35a Rn. 5). Weiterhin unterfällt, wie im ersten Teil bereits ausgeführt wurde, auch ein lediglich vollständig automatisiert erstellter, dann aber manuell bekannt gegebener Verwaltungsakt der Regelung des § 35a VwVfG.

Dagegen regelt der Begriff des elektronischen Verwaltungsakts, mit welcher Art Medium ein Verwaltungsakt erstellt wurde. Nach der Definition des elektronischen Verwaltungsakts kommt es dabei darauf an, ob die in dem Verwaltungsakt enthaltenen Schriftzeichen mit einem elektronischen Datenträger verbunden sind (vgl. Tiedemann in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK-VwVfG, § 37 Rn. 30). Bei der Erstellung von elektronischen Verwaltungsakten kommen demnach stets EDV-Anlagen zum Einsatz. Im Gegensatz zu dem vollständig automatisiert erlassenen Verwaltungsakt kann der Inhalt des Verwaltungsakts hierbei aber auch die geistige Schöpfung eines Menschen sein, bei der der Computer nur als Hilfsmittel zur Formulierung dieser Gedanken verwendet wurde. Bei einem elektronischen Verwaltungsakt findet dabei auch die Bekanntgabe, also die Übermittlung des Verwaltungsakts elektronisch statt (vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 37 Rn. 64 f.). Ein elektronischer Verwaltungsakt liegt demnach durchgehend (sowohl im Rahmen der Erstellung als auch im Rahmen der Bekanntgabe) elektronisch vor.

Zusammenfassend existieren insofern elektronische Verwaltungsakte, die mangels vollständig automatisierter Erstellung aber nicht als vollständig automatisiert erlassene Verwaltungsakte i.S.d. § 35a VwVfG gelten. Andererseits sind auch vollständig automatisiert erlassene Verwaltungsakte nicht zwingend elektronische Verwaltungsakte (etwa dann, wenn diese nach der Erstellung ausgedruckt und per Briefpost bekannt gegeben werden). Der vollständig automatisiert erlassene Verwaltungsakt und der elektronische Verwaltungsakt bilden jedoch dort eine Schnittmenge, wo ein Verwaltungsakt vollständig automatisiert durch EDV-Anlagen, also elektronisch, erstellt und zumindest auch elektronisch (nicht aber zwingend vollständig automatisiert) bekanntgegeben wird.

II. Verhältnis zum „elektronisch übermittelten Verwaltungsakt“ nach § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG

Von dem elektronischen Verwaltungsakt, bei dem sowohl die Erstellung als auch die Bekanntgabe auf elektronischem Wege erfolgt, welcher also durchgehend elektronisch vorliegt, ist der elektronisch übermittelte Verwaltungsakt nach § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG abzugrenzen. Bei einem elektronisch übermittelten Verwaltungsakt muss insofern der Erstellungsprozess nicht zwingend elektronisch stattfinden, jedoch schon die Bekanntgabe (vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 37 Rn. 66). Auch ein vollständig automatisiert erstellter Verwaltungsakt kann elektronisch übermittelt werden. Dies wird auch die Regel sein, insofern dem mit der Einführung vollständig automatisiert erlassener Verwaltungsakte verbundenen Gedanken der Kosten- und Zeitersparnis ansonsten nicht oder nur stellenweise entsprochen werden würde.

III. Verhältnis zur „elektronischen Form“ nach den §§ 3a Abs. 2 Satz 1, 37 Abs. 3 Satz 2 VwVfG

Keine Bestimmung enthält § 35a VwVfG darüber, ob ein vollständig automatisiert erlassener Verwaltungsakt eine gesetzlich angeordnete Schriftform zu ersetzen vermag. Dies ist auch nicht notwendig, da der Umstand, ob der Inhalt eines Verwaltungsakts menschlich oder durch eine Maschine generiert wurde, hierfür irrelevant ist. Relevant ist lediglich die Form, in der der Verwaltungsakt letztendlich ausgefertigt wird. Soll ein vollständig automatisiert erstellter Verwaltungsakt insofern elektronisch übermittelt werden, ist weiterhin auf § 3a Abs. 2 VwVfG abzustellen und der Verwaltungsakt etwa mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen.

C. Bekanntgabe eines Verwaltungsakts über öffentlich zugängliche Netze, § 41 Abs. 2a VwVfG

Mit § 41 Abs. 2a VwVfG schafft der Gesetzgeber eine weitere Grundlage für die Modernisierung des Verwaltungsverfahrens. So kann die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts nun auch über „öffentlich zugängliche Netze“ erfolgen. Dabei ist die Mitwirkung des Bürgers gefordert, namentlich der aktive „Abruf“ des Verwaltungsakts.

Damit unterscheidet sich diese neue Form der Bekanntgabe maßgeblich von den bisherigen. Die in § 41 Abs. 2, 3 VwVfG bislang zur Verfügung gestellten Möglichkeiten, zum einen also die öffentliche Bekanntgabe, zum anderen die Benachrichtigung auf postalischem oder – sofern hierfür ein Zugang eröffnet wurde – elektronischem Weg (bspw. E-Mail) haben gemein, dass dabei die Behörde den Verwaltungsakt an den Bürger übermitteln muss. Die Bekanntgabe ist dabei also das Ergebnis einseitiger Kommunikation. Aus diesem Grund wurde für die Bekanntgabe über öffentlich zugängliche Netze ein eigenständiger, neuer Absatz geschaffen (so auch Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1278).

I. Einzelerläuterung

Mit der Regelung des § 41 Abs. 2a VwVfG wurde die Förderung einer einheitlichen Portalkommunikation mit der Verwaltung bezweckt (Heckmann in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. 2017, Kap. 5 Rn. 595). Die Vorschrift bietet jedoch teilweise einen sehr weiten Spielraum, dessen Ausmaße im Folgenden erläutert und näher bestimmt werden sollen.

1. Mit Einwilligung des Beteiligten

Die Möglichkeit der Bekanntgabe über öffentlich zugängliche Netze ist nicht unbegrenzt gewährleistet. Bevor ein Verwaltungsakt auf diesem Weg bekannt gegeben werden kann, ist die Einwilligung des betroffenen Bürgers im Rahmen einer vorangegangenen Kommunikation einzuholen. Dies trägt auch dem bereits in § 3a VwVfG manifestierten Freiwilligkeitsprinzip Rechnung. Demnach soll der Bürger selbst entscheiden können, ob er die Kommunikation auf elektronischem Wege überhaupt nutzen möchte.

Fraglich ist, wie weitreichend die Einwilligung dabei ist. Nur bei einer dahingehend eindeutigen, ausdrücklichen Erklärung kann davon ausgegangen werden, dass der Nutzer bei Zustimmung zum Erhalt von Verwaltungsakten über öffentlich zugängliche Netze diese Möglichkeit für alle zukünftigen Verfahren in Anspruch nehmen möchte. Sinnvollerweise muss die Einwilligung andernfalls zumindest für jedes Verfahren eingeholt werden, um sicherzustellen, dass der Bürger auch mit der jeweiligen Bereitstellung rechnet (Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1278).

Wird ohne Einwilligung des Bürgers und damit entgegen dem Freiwilligkeitsprinzip ein Verwaltungsakt per Abruf über öffentliche Netze bereitgestellt, ist mangels Zugangseröffnung dann eine Bekanntgabe zunächst zu verneinen. Erfolgt dennoch ein Abruf durch den Bürger, so kann der Zugang aber unter Umständen dennoch als rückwirkend eröffnet gelten. Dies ist aus Gründen des Schutzes des Bürgers vor einer aufgedrängten elektronischen Kommunikation aber sehr restriktiv und nur in Einzelfällen anzunehmen, etwa dann, wenn der Nichtzugang für den Bürger mit Nachteilen verbunden wäre. Praktisches Beispiel hierfür wäre etwa ein begünstigender Verwaltungakt, von dem der Bürger auch tatsächlich Gebrauch macht, diesen also offensichtlich als wirksam anerkennt (vgl. Heckmann in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, Kap. 5 Rn. 408).

2. Elektronischer Verwaltungsakt

§ 41 Abs. 2a VwVfG bezieht sich ausschließlich auf elektronische Verwaltungsakte. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Verwaltungsakt manuell oder entsprechend dem § 35a VwVfG vollautomatisiert erlassen wurde (Binder, DÖV 2016, 891, 896). Entsprechend fallen darunter auch herkömmliche Verwaltungsakte, die anschließend zum Abruf bereitgestellt werden (Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1278).

3. Öffentlich zugängliche Netze

Der Gesetzgeber fasst den Wortlaut hier bewusst weit und beschränkt sich nicht auf eine bestimmte Netz- oder Technologieform (wie beispielsweise die Bereitstellung auf einem Behördenportal). Unter die Regelung fällt demnach beispielsweise auch die Bereitstellung über das Mobilfunknetz (Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1278). Zukünftig werden zu diesen Zwecken auch integritätssichernde Technologien wie etwa Blockchain-Datenbankinfrastrukturen vermehrt genutzt werden.

4. Abruf

Der Abruf stellt in Abgrenzung zu den anderen Bekanntgabeformen des § 41 VwVfG eine Besonderheit dar. So ist die Bekanntgabe nur erfolgt, wenn der Bürger eine wissentliche und aktive Beteiligung daran erbringt und auf den Verwaltungsakt tatsächlich zugreift, diesen also etwa anklickt und aufruft. Von dem Abruf des Verwaltungsakts ist insofern die bloße Inkenntnissetzung, dass ein Verwaltungsakt bereitgestellt wurde, abzugrenzen. Eine entsprechende Benachrichtigung des Bürgers ist im Wortlaut zwar nicht ausdrücklich geregelt, jedoch vorausgesetzt (Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1278) und wird im Regelfall dem Abruf vorgelagert sein.

Legt man dieses Abruf-Erfordernis hinsichtlich eines aktiven Tuns des Bürgers zugrunde, ist die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts via Push-Meldung, auch wenn in der Meldung bereits der Inhalt des Verwaltungsakts angezeigt wird, grundsätzlich abzulehnen. Zum einen ist die Kenntnisnahme einer Push-Meldung in der Regel nicht nachweisbar, zum anderen ist vom Gesetzgeber (sinnvollerweise) ein aktiver und wissentlicher Aufruf des Verwaltungsakts gewollt.

5. Authentifizierung

Die Behörde hat eine ausreichende Authentifizierung des Betroffenen zu gewährleisten. Nicht eindeutig ist dabei, welche Authentifizierungsmöglichkeiten hierbei in Betracht kommen. Jedenfalls muss gewährleistet werden, dass die Manipulationsmöglichkeit bei der Bekanntgabe über öffentlich zugängliche Netze nicht höher ist als bei den bisher gängigen Methoden der Bekanntgabe von Verwaltungsakten. Fraglich ist dabei insbesondere auch, welche Methoden geeignet sind, nicht nur den Betroffenen, sondern auch dessen Bevollmächtigte zu authentifizieren. Um entsprechende Methoden zu bestimmen, wird auf die Handreichung des IT-Planungsrates mit Empfehlungen für die Zuordnung von Vertrauensniveaus verwiesen (abrufbar unter: http://www.it-planungsrat.de/SharedDocs/Downloads/DE/Projekte/eID/Handreichung_Vertrauensniveaus.html, zuletzt abgerufen am 08.04.2017).

6. Speicherung

Dem Bürger muss die Möglichkeit zur Speicherung des Verwaltungsakts gegeben werden. Andernfalls wäre das Behördenhandeln lediglich flüchtig und möglicherweise schwer seitens des Bürgers nachzuweisen. Fraglich ist, ob dabei eine nur interne Speicherung, beispielsweise auf dem Verwaltungsportalserver, ausreichend ist, oder ob dem Bürger dabei auch die Möglichkeit eines Herunterladens des Verwaltungsakts eingeräumt werden muss. Der Wortlaut der Norm indiziert, dass dem Bürger eine Einflussnahme auf den Speicherungsprozess zugestanden werden muss. Dies beinhaltet nicht nur das „Ob“, sondern auch das „Wie“ der Speicherung, auch um eine interne Servermanipulation von vorneherein auszuschließen und dem Bürger die Möglichkeit zur Verwendung des Verwaltungsakts im Rechtsverkehr zu bieten. Entsprechend muss das Herunterladen des Verwaltungsakts auf den Computer des Betroffenen ermöglicht werden (vgl. Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1278).

7. Bekanntgabefiktion

Die Bekanntgabe wird für den Tag nach dem Abruf fingiert. Dem liegt zugrunde, dass der Abruf auch am Abend erfolgen kann und etwaige Fristen in diesem Fall erst am nächsten Tag zu laufen beginnen sollen (Binder, Jusletter IT, 22.09.2016, S. 10).

8. Innerhalb von zehn Tagen

Der Abruf des Bürgers muss innerhalb von zehn Tagen erfolgen, andernfalls wird die Bereitstellung des Verwaltungsakts beendet. Da die Behörde durch den Abruf auf eine Mitwirkung des Bürgers angewiesen ist, wird dessen Möglichkeit, die Bekanntgabe des Verwaltungsakts hinauszuzögern, auf zehn Tage begrenzt, um einem Missbrauch der neuen Regelung entgegenzuwirken (Binder, DÖV 2016, 891, 896).

9. Bekanntgabe auf andere Weise

Da die Bekanntgabe bei Nichtabruf nicht bewirkt wird, ist es notwendig, der Behörde die erneute Möglichkeit der Bekanntgabe zu erteilen. Dies kann einerseits durch erneute Bereitstellung zum Abruf oder aber auf andere Weise erfolgen. Dies hat ebenfalls die Missbrauchsverhütung als Hintergrund (Heckmann in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. 2017, Kap. 5 Rn. 595). Selbst wenn der Bürger die Bekanntgabe bewusst bis zum Ablauf der Zehn-Tages-Frist hinausgezögert hat, so kann der Verwaltungsakt durch Sendung per Post oder auf elektronischem Wege innerhalb der nächsten Tage doch noch bekannt gegeben werden.

II. Ähnliche Regelungen

1. In der Abgabenordnung

Auch in der Abgabenordnung ist seit dem 01.01.2017 die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts gemäß § 122a AO durch Bereitstellung zum Datenabruf geregelt.

§ 41 Abs. 2a VwVfG und § 122a AO weisen dabei einige Parallelen auf. So basiert im Rahmen der Abgabenordnung die Nutzung ebenfalls auf Freiwilligkeit. Auch hier ist dabei ein Authentifizierungsverfahren zu wählen, welches die Integrität und Vertraulichkeit in Bezug auf den bereitgestellten Verwaltungsakt sicherstellen soll. Während § 41 Abs. 2a Satz 3 VwVfG hinsichtlich der Bekanntgabe aber auf den tatsächlichen Abruf des Verwaltungsakts abstellt, enthält § 122a Abs. 4 AO eine dahingehende Fiktion, bei der ein zum Abruf bereitgestellter Verwaltungsakt am dritten Tag nach Absendung der elektronischen Benachrichtigung über die Bereitstellung des Verwaltungsakts als bekanntgegeben gilt. Den Zugang der Benachrichtigung muss dabei im Zweifel die Behörde nachweisen. Nur dann, wenn dieser Nachweis nicht erbracht werden kann, wird nach § 122a Abs. 4 Satz 3 AO auf den Tag des tatsächlichen Datenabrufs abgestellt. Hintergrund der anders gestalteten Regelung ist zum einen die Fälligkeit der Einkommensteuer-Abschlusszahlung aus § 36 Abs. 4 Satz 1 EStG, zum anderen besteht der betroffene Personenkreis hier in der Regel aus Fachleuten, die im Gegensatz zum Bürger weniger schutzbedürftig sind (so auch Binder, Jusletter IT, 22.09.2016, S. 11).

2. Im BayEGovG

Im Land Bayern ist mit Art. 6 Abs. 4 BayEGovG seit dem 30.12.2015 eine den oben genannten Regelungen entsprechende Möglichkeit zur Bekanntgabe durch Datenabruf normiert. Im Wesentlichen entspricht die Norm dabei § 122a AO, da hier die Bekanntgabe ebenfalls, anders als in § 41 Abs. 2a VwVfG, anhand einer Drei-Tages-Fiktion geregelt wird. Bei einer Übernahme von § 41 Abs. 2a VwVfG in das Bayerische Verwaltungsverfahrensgesetz kann es daher zu einer Normenkollision kommen, die vermieden werden sollte. Momentan sieht es jedoch nicht danach aus, als würde Bayern § 41 Abs. 2a VwVfG in das Landesgesetz übernehmen, da das Land gemeinsam mit Nordrhein-Westfalen Bedenken bezüglich der Zehn-Tages-Regelung geäußert hat (Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1279).

D. Konsequenzen für die Praxis

Durch die Neuregelungen in § 35a VwVfG und in § 41 Abs. 2a VwVfG wird das Ziel einer umfassenden und nachhaltigen Verwaltungsmodernisierung weiter konkretisiert und verfolgt.

Künstlich intelligente und automatisierte Systeme werden zunehmend alle Lebensbereiche des Menschen betreffen und somit auch das Verwaltungshandeln mitbestimmen. Anstatt sich vor diesen Entwicklungen zu verschließen, bedarf dies bereits heute einer rechtskonformen Technikgestaltung sowie eines technikadäquaten Rechts. Durch § 35a VwVfG wurde hier ein erster Schritt zu einem zukünftigen automatisierten Verwaltungsalltag gemacht, der jedoch auch die neuartigen Gefahren dieser Technologie berücksichtigt.

Durch die Realisierung einer Bereitstellungsmöglichkeit von Verwaltungsakten durch Datenabruf in § 41 Abs. 2a VwVfG kann die Verwaltung zukünftig zudem transparenter, moderner und bürgernäher agieren. Insbesondere durch die (Weiter-)Entwicklung von Verwaltungsportalen kann den bislang noch bestehenden Schwierigkeiten bei der elektronischen Verwaltungskommunikation (vgl. hierzu etwa Schmid, jurisPR-ITR 15/2016 Anm. 2 und Schmid, jurisPR-ITR 12/2016 Anm. 6) ggf. entgegengewirkt werden.


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