Autor:Alexander Schmid, Dipl.-Jurist, Wissenschaftlicher Mitarbeiter
Erscheinungsdatum:10.02.2017
Quelle:juris Logo
Normen:BJNR167900016, § 35 VwVfG, § 28 VwVfG, § 37 VwVfG, § 39 VwVfG, Art 3 GG, § 24 VwVfG, § 35a VwVfG, § 41 VwVfG
Fundstelle:jurisPR-ITR 3/2017 Anm. 2
Herausgeber:Prof. Dr. Dirk Heckmann, Universität Passau
Zitiervorschlag:Schmid, jurisPR-ITR 3/2017 Anm. 2 Zitiervorschlag

Der vollständig automatisierte Erlass eines Verwaltungsakts (§ 35a VwVfG) sowie die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts über öffentlich zugängliche Netze (§ 41 Abs. 2a VwVfG) (Teil 1)

A. Einleitung

Durch Art. 20 des Gesetzes zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens vom 18.07.2016 (BGBl I 2016, 1679) wurde das VwVfG um neue Bestimmungen zum vollständig automatisierten Erlass eines Verwaltungsakts (§ 35a VwVfG) sowie zur Bekanntgabe eines Verwaltungsakts über öffentlich zugängliche Netze (§ 41 Abs. 2a VwVfG) erweitert, welche beide auch bereits zum 01.01.2017 in Kraft getreten sind.

Mit den Änderungen bezweckt der Gesetzgeber, neue Formen des elektronischen Handelns auch für die Behörden zu ermöglichen und insofern der fortschreitenden Technologisierung und Digitalisierung aller Lebensbereiche gerecht zu werden (vgl. BT-Drs. 18/7457, S. 1). Diese Änderungen des VwVfG stellen jedoch nur Nebenprodukte des Artikelgesetzes zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens dar und waren in dem ersten Gesetzentwurf der Bundesregierung (vgl. BT-Drs. 18/7457) noch gar nicht vorgesehen. Erst Anfang 2016 wurden auch Vorschläge zur Änderung des VwVfG unter den Beteiligten abgestimmt, in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht sowie am 12.05.2016 vom Bundestag beschlossen (vgl. hierzu im Detail Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1274).

B. Der vollständig automatisierte Erlass eines Verwaltungsakts (§ 35a VwVfG)

§ 35a VwVfG bestimmt, dass künftig Verwaltungsakte auch vollständig durch automatische Einrichtungen erlassen werden können, sofern dies erstens durch eine Rechtsvorschrift zugelassen ist und zweitens weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum besteht.

I. Kontext der Regelung

Der Einsatz von Computern im Verwaltungsalltag ist nicht erst eine Erfindung der letzten Jahre oder ein Phänomen der derzeit stattfindenden ubiquitären Automatisierung und Digitalisierung unserer Gesellschaft („Smartifizierung“). Vielmehr finden Computer auch bei den Behörden bereits seit längerer Zeit Anwendung. Dies betrifft zunächst natürlich die Möglichkeit, einen Verwaltungsakt mit einem Textverarbeitungsprogramm an einem Computer zu verfassen und ggf. anschließend auch elektronisch zu versenden. Doch etwa zur Generierung von Serienverwaltungsakten, also von Verwaltungsakten mit gleichem Inhalt an eine Vielzahl unterschiedlicher Empfänger, sind Computer nicht mehr wegzudenken. Und auch mit der automatischen Generierung von Verwaltungsakten durch Computer musste sich das BVerfG etwa schon im Jahre 1992 auseinandersetzen (BVerfG, Beschl. v. 08.12.1992 - 1 BvR 326/89 - NJW 1994, 574).

Freilich war das Begriffsverständnis von „Automatisierung“ aber damals noch ein anderes als heute. Anstatt lediglich auf die Zuhilfenahme von Computern abzustellen, ist der heutige Automatisierungsbegriff gerade durch den Einsatz künstlich intelligenter Systeme (sog. artifizielle Intelligenz) und von dem sog. Machine-Learning geprägt. Je nach Grad der zur Anwendung kommenden künstlichen Intelligenz sind moderne automatisierte Systeme daher heute bereits imstande, ihnen übertragene Aufgaben selbstständig und gänzlich ohne menschliche Steuerung oder Eingaben auszuführen. Auch im Verwaltungsalltag können ebensolche Systeme zum Einsatz kommen und etwa bei dem Erlass von Verwaltungsakten eine Mitwirkung des zuständigen Sachbearbeiters obsolet werden lassen. Diesem kommt dann nur noch eine Überwachungsfunktion zu, ggf. muss er die automatische Einrichtung auch noch selbst initiieren, also starten.

Die Einsatzfelder vollständig automatisiert erlassener Verwaltungsakte sind jedenfalls technisch grenzenlos und werden zu einer Verfahrensbeschleunigung unter gleichzeitiger Kostenreduzierung führen (Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1277; Heckmann in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. 2017, Kap. 5 Rn. 488). Erhebliche Risiken bestehen jedenfalls aber dann, wenn bei bestimmten Verwaltungsangelegenheiten ein behördlicher Ermessensspielraum besteht. Insofern geht der vollständig automatisierte Erlass von Verwaltungsakten stets auch mit einer Schematisierung und Abstrahierung des Sachverhalts einher, was dazu führen kann, dass individuelle Umstände hierbei nicht mehr ausreichend berücksichtigt werden (vgl. BT-Drs. 18/8434, S. 122; Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1277; Heckmann in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, Kap. 5 Rn. 488).

II. Notwendigkeit einer gesetzlichen Neuregelung

Wie bereits gezeigt wurde, kamen auch vor der Neuregelung des VwVfG Computer schon zur automatischen Erstellung von Verwaltungsakten zur Anwendung. Und auch das VwVfG kannte bereits vorher schon den Begriff der „automatischen Einrichtung“ (vgl. die §§ 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, 37 Abs. 5, 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG). Hierbei wurde der Computer bislang aber nur als Hilfsmittel und nicht zur vollständig selbstständigen Generierung von Verwaltungsakten eingesetzt (so auch Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1275; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 37 Rn. 71).

Die Frage, ob in einer behördlichen Mitteilung oder Maßnahme überhaupt ein Verwaltungsakt zu sehen ist, war bislang ausschließlich an dem § 35 VwVfG zu messen, der den Verwaltungsakt dabei als „Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme [ansah], die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist“. Dieser Wortlaut der Vorschrift impliziert jedoch, dass für das Vorliegen von Verwaltungsaktqualität eine menschliche Willensbetätigung im konkreten Einzelfall vorliegen muss (BT-Drs. 18/8434, S. 122). Bei dem Erlass vollständig automatisierter Verwaltungsakte wird ebendiese menschliche Willensbetätigung aber gerade durch automatisierte Algorithmen ersetzt. Freilich wurden zwar auch diese Algorithmen von einem Menschen programmiert und bringen daher den Willen des Programmierers oder des jeweiligen Auftraggebers zur Geltung, der sich wiederum in den damit erstellten Verwaltungsakten widerspiegelt. Doch kann hierbei nicht der geforderten konkreten Willensbetätigung im jeweiligen Einzelfall, also bei jedem einzelnen Erlass eines Verwaltungsakts, nachgekommen werden (BT-Drs. 18/8434, S. 122; Heckmann in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, Kap. 5 Rn. 488).

Durch die systematisch direkt hinter § 35 VwVfG eingefügte Neuregelung in § 35a VwVfG soll dieser Mangel künftig behoben und dabei klargestellt werden, dass auch vollständig automatisiert erlassene Verwaltungsakte Verwaltungsaktqualität besitzen.

III. Einzelerläuterung

1. Erlass

§ 35a VwVfG regelt den vollständig automatisierten „Erlass“ eines Verwaltungsakts und enthält insofern sowohl Regelungen hinsichtlich des Erstellungsakts, aber auch hinsichtlich des Bekanntgabeakts (vgl. Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273, 1276; Prell in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK-VwVfG, 33. Edition, Stand 01.10.2016, § 35a Rn. 3).

Indes ist davon auszugehen, dass § 35a VwVfG auch dann zur Anwendung kommt, wenn lediglich der Erstellungsvorgang des Verwaltungsakts vollständig automatisiert abläuft, dieser aber nach Fertigstellung nicht-automatisiert bekanntgegeben wird (etwa vollständig automatisierte Generierung durch einen Computer, aber manuelle Bekanntgabe durch einen Sachbearbeiter). Sähe man dies anders, hätte dies zur Folge, dass ein zwar vollständig automatisiert erstellter, aber nicht-automatisiert bekannt gegebener Verwaltungsakt unzulässig wäre, insofern dann mangels Anwendbarkeit des § 35a VwVfG für die Feststellung der Verwaltungsaktqualität auf § 35 VwVfG zurückgegriffen werden müsste, dieser aber stets eine menschliche Willensbetätigung voraussetzt. Im Ergebnis läge dann mangels Verwaltungsaktqualität gar kein Verwaltungsakt vor. Dieses Ergebnis ist jedoch aus dem Grund unverständlich und daher abzulehnen, da die spezifischen Risiken bei einer nicht-automatisierten Bekanntgabe geringer sind als bei vollständig automatisiert erlassenen (erstellten und bekanntgegebenen) Verwaltungsakten. Eine Schlechterstellung wäre dann aber paradox. Dies entspricht jedenfalls im Ergebnis auch der Meinung des Schrifttums. Begründet wird dies hierbei aber damit, dass andernfalls eine Regelungslücke entstünde und der von § 35a VwVfG geforderte Gesetzesvorbehalt sowie die Beschränkung auf gebundene Entscheidungen umgangen werden könnten (vgl. Prell in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK-VwVfG, § 35a Rn. 3). Dabei vernachlässigt diese Anschauung aber, dass bei einer Nichteinschlägigkeit des § 35a VwVfG schon gar keine Verwaltungsaktqualität gegeben ist.

Die Frage, ob auch die nicht-automatisierte Bekanntgabe unter die Regelung des § 35a VwVfG fällt, ist von der Frage, ob der § 35a VwVfG auch eine vollständig automatisierte nicht-elektronische Bekanntgabe vorsieht, abzugrenzen. Denn neben der vollständig automatisierten elektronischen Bekanntgabe ist auch eine vollständig automatisierte nicht-elektronische Bekanntgabe technisch möglich, wenn etwa Brief-Hybriddienste wie der E-Postbrief der Deutschen Post AG (vgl. hierzu https://www.epost.de/privatkunden/brief-und-fax/briefe-online-versenden.html, zuletzt abgerufen am 29.01.2017) verwendet werden. Hiernach könnte die automatische Einrichtung den generierten Verwaltungsakt nach der Erstellungsphase etwa automatisiert und ohne weiteres Zutun eines Sachbearbeiters an den Hybriddienst übergeben, der den Verwaltungsakt dann per normaler Briefpost zustellt. Fraglich ist daher, was unter einer „automatischen Einrichtung“ im Detail zu verstehen ist.

2. Automatische Einrichtung

Der Begriff der automatischen Einrichtung war dem VwVfG auch vor der Neuregelung bereits bekannt (vgl. die §§ 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, 37 Abs. 5, 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG). Richtigerweise ist dabei von einem technikoffenen Begriffsverständnis auszugehen, das auch automatische Einrichtungen außerhalb der Verwendung von EDV umfasst (so auch Prell in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK-VwVfG, § 35a Rn. 5). Aus diesem Grund kann der vollständig automatisiert erstellte Verwaltungsakt neben der elektronischen Übermittlung etwa auch in Papierform, mündlich oder in anderer Weise bekanntgegeben werden (vgl. Heckmann in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, Kap. 5 Rn. 490). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 35a VwVfG, der lediglich auf „automatische Einrichtungen“ abstellt, nicht aber auf „elektronische automatische Einrichtungen“.

3. Vollständig

Wie bereits aus den verschiedenen Formulierungen der §§ 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, 37 Abs. 5, 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG hervorgeht, war bislang der Einsatz automatischer Einrichtungen lediglich als Hilfsmittel vorgesehen („mit Hilfe automatischer Einrichtungen“), nicht aber der Einsatz vollständig automatischer Einrichtungen (so auch Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 37 Rn. 71; a.A. wohl Tiedemann in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK-VwVfG, § 37 Rn. 50). Aus ebendiesem Grund und aufgrund der bereits besprochenen fehlenden Verwaltungsaktqualität eines vollständig automatisiert erlassenen Verwaltungsakts wurden in dem § 35a VwVfG nun auch Bestimmungen zu hochgradig automatisierten oder gar autonomen Verwaltungssystemen getroffen, die mitunter auch die Grenzen eines deterministischen Systems mit Hilfe künstlicher Intelligenz und Machine-Learning überschreiten können.

4. Gesetzesvorbehalt

§ 35a VwVfG bestimmt, dass der vollständig automatisierte Erlass eines Verwaltungsakts nur dann statthaft ist, wenn dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Hierdurch wird sichergestellt, dass der Einsatz vollständig automatisiert erlassener Verwaltungsakte auf per Gesetz oder Rechtsverordnung bestimmte Sachverhalte begrenzt ist. Insofern ist die Behörde aufgrund der „Kann“-Vorschrift des § 35a VwVfG zwar nicht verpflichtet, vollständig automatisiert erlassene Verwaltungsakte einzusetzen. Entscheidet sie sich jedoch dafür, ist dies nur in bestimmten Fällen möglich.

5. Kein Ermessen und kein Beurteilungsspielraum

Auch hochgradig automatisierte und intelligente Einrichtungen sind heute noch nicht imstande, bei Entscheidungen mit Ermessens- oder Beurteilungsspielraum die notwendige Höhe an individueller Einzelfallgerechtigkeit zu erreichen (vgl. auch die Stellungnahme des Beirats Verwaltungsverfahrensrecht beim Bundesministerium des Innern, NVwZ 2015, 1114, 1115). Die Ausübung von Ermessen setzt insofern weiterhin eine menschliche Willensbetätigung sowie eine individuelle Beurteilung des Sachverhalts voraus (BT-Drs. 18/8434, S. 122; Heckmann in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, Kap. 5 Rn. 492).

Aus diesem Grund sieht § 35a VwVfG weiterhin vor, dass ein vollständig automatisierter Erlass eines Verwaltungsakts nur in den Fällen zulässig ist, in denen weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum besteht (sog. gebundene Entscheidung). Diese Regelung ist jedoch rein deklaratorischer Natur, insofern dies auch bereits durch den Gesetzesvorbehalt der Vorschrift hätte realisiert werden können, indem nur bei bestimmten gebundenen Entscheidungen die Anwendbarkeit des § 35a VwVfG per Rechtsvorschrift eröffnet wird. Die Bestimmung ist daher vielmehr als Warnsignal zu verstehen, das an den Fachgesetzgeber, nicht an die ausführende Behörde selbst, adressiert ist (vgl. Prell in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK-VwVfG, § 35a Rn 14). Aus diesem Grund ist auch die Auffassung des Schrifttums, § 35a VwVfG sei trotz der Beschränkung auf gebundene Entscheidungen dann doch auch auf Ermessensentscheidungen anwendbar, wenn hierbei eine Ermessensreduzierung auf Null vorliege (vgl. Braun Binder, DÖV 2016, 891, 894), in der Praxis ohne Relevanz. Denn in diesen Fällen scheitert die Anwendbarkeit des § 35a VwVfG dann jedenfalls an dem Gesetzesvorbehalt, insofern der Fachgesetzgeber den Anwendungsbereich des § 35a VwVfG per se nur bei gebundenen Entscheidungen eröffnen wird.

IV. Annexänderung des § 24 Abs. 1 Satz 3 VwVfG

Insbesondere durch die für den Einsatz von automatischen Einrichtungen notwendige Abstrahierung und Schematisierung der Sachverhalte entsteht die Gefahr der Nichtberücksichtigung individueller Umstände und Angaben. Dies kann im Ergebnis zu einer Pauschalisierung individueller Sachverhalte und daher auch zu einer Gleichbehandlung von Ungleichem (Art. 3 Abs. 1 GG) führen. Dem soll künftig durch den neuen § 24 Abs. 1 Satz 3 VwVfG entgegengewirkt werden, der im Zuge der Einführung des § 35a VwVfG eingefügt wurde. § 24 Abs. 1 Satz 3 VwVfG bestimmt dabei, dass die Behörde bei dem Einsatz automatischer Einrichtungen zum Erlass von Verwaltungsakten alle für den Einzelfall bedeutsamen tatsächlichen Angaben des Beteiligten zu berücksichtigen hat, die im automatischen Verfahren nicht ermittelt würden. In der Praxis muss der zuständige Sachbearbeiter dafür etwa den automatisiert generierten Verwaltungsakt nachträglich entsprechend abändern oder aber gar ganz auf das manuelle Verfahren zurückgreifen (vgl. Heckmann in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, Kap. 5 Rn. 493). Dies gilt laut dem Wortlaut der Vorschrift jedoch nur für „bedeutsame“, also für die Entscheidung relevante Angaben.

C. Ausblick auf den zweiten Teil

In dem zweiten Teil der Gesetzesanmerkung folgt zunächst eine Abgrenzung des vollständig automatisiert erlassenen Verwaltungsakts (§ 35a VwVfG) zu anderen Formen des elektronischen Verwaltungshandelns. Anschließend wird die ebenfalls neu geschaffene Möglichkeit der Bekanntgabe eines Verwaltungsakts über öffentlich zugängliche Netze (§ 41 Abs. 2a VwVfG) dargestellt.


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