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Anmerkung zu:EuGH 5. Kammer, Urteil vom 09.09.2020 - C-674/18 und C-675/18
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:16.11.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 7 BetrAVG, § 38 InsO, § 30f BetrAVG, § 1b BetrAVG, § 1 BetrAVG, § 613a BGB, 12016E267, EWGRL 987/80, EGRL 23/2001, EGRL 94/2008, EURL 2019/1023
Fundstelle:jurisPR-InsR 22/2020 Anm. 1
Herausgeber:Ministerialrat Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 22/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Betriebliche Altersversorgung: Übergang der Haftung für Zusatzversorgungsleistungen für Arbeitnehmer eines von einem zahlungsunfähigen Veräußerer übergegangenen Unternehmens auf den Erwerber („TMD Friction“)



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Das Urteil bestätigt die Judikatur des BAG, wonach der Erwerb eines Unternehmens oder Betriebs vom Insolvenzverwalter durch Asset Deal für den Betriebsübernehmer nicht zur Haftung gemäß § 613a BGB (in Verbindung mit der Betriebsübergangsrichtlinie, der RL 2001/23/EG) für Ansprüche der übernommenen Arbeitnehmer aus der betrieblichen Altersversorgung (einschließlich Hinterbliebenen- und etwaiger Invaliditätsversorgung) führt, soweit die Ansprüche auf Versorgung bzw. die Versorgungsanwartschaften vor Insolvenzeröffnung entstanden sind.
2. Im Gegenzug muss der Mitgliedstaat (hier: Deutschland) im Insolvenzfall eine Mindestsicherung der Altersversorgung gewährleisten, die 50% des Betrages erreicht, der sich ergibt, wenn die bAV nach der jeweils zugrunde zu legenden Versorgungsordnung zum Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalls (im Wesentlichen bei Eintritt des Rentenalters) unter Beachtung der dann ruhegehaltsfähigen Bruttobeträge berechnet würde.
3. Eine etwaige Kürzung im Insolvenzfall des Arbeitgebers muss geringer sein als 50% des errechneten Anspruchs der bAV nach Bruttogehalt und Dienstjahren, wenn der betroffene Arbeitnehmer durch die Kürzung (unter Einschluss jedenfalls seiner gesetzlichen Rentenbezüge) unter die Armutsgrenze in dem jeweiligen Mitgliedstaat nach den Ermittlungen von Eurostat fiele. Diese Schwelle darf nicht unterschritten werden.
4. Der Anspruch auf Erhöhung der bAV auf diese Grenze - im Rahmen der erdienten Versorgungsansprüche bzw. -anwartschaften - richtet sich gegen die staatliche Garantieeinrichtung des Mitgliedstaates nach der RL 2008/94/EG, in Deutschland gegen den PSV VVaG, der wie eine staatliche Organisation zu werten ist.



A.
Problemstellung
I. Das Schicksal der Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung (bAV) ist in Krise und Insolvenz des Arbeitgebers regelmäßig ein bedeutsames Thema bei der Insolvenzabwicklung, auch in den Fällen der übertragenden Sanierung, die arbeitsrechtlich einen Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB darstellt. Die Risiken der bAV werden in der Insolvenz des Arbeitgebers im Wesentlichen von dem PSV VVaG im gesetzlichen Rahmen der §§ 7 ff. BetrAVG (Betriebsrentengesetz) getragen. Der PSV ist Garantieeinrichtung i.S.d. Art. 3 der Insolvenzsicherungsrichtlinie 2008/94/EG (v. 22.10.2008, ABl EU Nr. L 283 v. 28.10.2008, S. 36 ff.; Nachfolgerichtlinie zu der RL 80/987/EWG), die bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers u.a. die Rechte der Arbeitnehmer aus einer betrieblichen Altersversorgung nach Maßgabe der Richtlinie sicherstellt (vgl. Art. 8 RL 2008/94/EG). Sie überformt das BetrAVG, so dass immer wieder Auslegungsfragen im Kontext mit der RL 2008/94/EG dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV vorgelegt werden.
Dasselbe gilt für den Betriebsübergang infolge der hier im Fokus stehenden Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG (v. 12.03.2001, ABl EG Nr. L 82 v. 22.03.2001, S. 16 ff.; Nachfolgeregelwerk der RL 77/187/EWG v. 14.02.1977).
II. Das ist der Hintergrund der Besprechungsentscheidung des EuGH, dem das BAG in zwei Fällen eine Reihe von Fragen zur RL 2001/23/EG und zur RL 2008/94/EG im Zusammenhang mit der bAV in der Insolvenz des Arbeitgebers vorgelegt hat (BAG, Beschl. v. 16.10.2018 - 3 AZR 139/17 (A), und BAG, Beschl. v. 16.10.2018 - 3 AZR 878/16 (A) - BAGE 163, 356).
Partei der beiden dem BAG vorliegenden Rechtsstreite ist jeweils ein Arbeitnehmer eines in die Insolvenz geratenen Unternehmens. Der Insolvenzverwalter hatte im Rahmen einer übertragenden Sanierung Teile des Schuldnerunternehmens an zwei zu einer Unternehmensgruppe gehörende Betriebsübernehmer veräußert, die nach Ansicht des jeweiligen Klägers zu geringe Rentenbeträge zahlten (Fall „FL“) bzw. zu wenige Anwartschaften anerkannten (Fall „EM“). Der EuGH hat die beiden Rechtsstreite zu gemeinsamer Entscheidung verbunden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Der Kläger in der Rechtssache C-675/18, „FL“, Jahrgang 1950, war ab 1968 bei einer Firma Textar beschäftigt, die ihren Mitarbeitern eine betriebliche Altersversorgung (durch eine betriebliche Zusatzversorgungseinrichtung auf der Grundlage einer Gesamtbetriebsvereinbarung) zugesagt hatte. Jedes anrechnungsfähige Dienstjahr führte zu einer Zusatzversorgung i.H.v. 0,5% der Bruttovergütung, „gedeckelt“ auf 22,5% nach 45 Dienstjahren (= 45x0,5/100). Textar wurde veräußert, das Arbeitsverhältnis ging auf eine TMD Friction über, über deren Vermögen am 01.03.2009 das Insolvenzverfahren von dem AG Köln eröffnet wurde. Im April 2009 veräußerte der Insolvenzverwalter Unternehmensbereiche der Insolvenzschuldnerin an eine – offenbar neu gegründete – TMD Friction EsCo („TMD Esco“), die den Betrieb übernahm, in dem der Kläger beschäftigt war. Seit dem 01.08.2015 befindet sich der Kläger im Ruhestand. Auf der Grundlage der vormaligen Altersversorgungszusage der Textar und seinem für die bAV maßgeblichen letzten Bruttoeinkommen i.H.v. 4.940 Euro errechnete der Kläger eine Betriebsrente von 1.111,50 Euro monatlich. Der PSV zahlt an ihn 816,99 Euro, die TMD Esco 145,03 Euro, so dass er von der TDM Esco die Zahlung weiterer 149,48 Euro monatlich im Klagewege begehrte. Die TMD Esco berief sich darauf, sie schulde nur den Teil der bAV, der auf der Betriebszugehörigkeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beruhe.
Die Klage war in den Instanzen ohne Erfolg. Das BAG hat in der Revision dem EuGH neun Fragen vorgelegt, die im Wesentlichen aus den in Abschnitt B.III. nachfolgend dargestellten Antworten des EuGH hervorgehen, die sich im Ergebnis mit denen im weiteren Vorabentscheidungsverfahren zu C-674/18 decken.
II. In diesem zweiten Verfahren ist der Kläger, „EM“, Jahrgang 1980, ebenfalls ein vormaliger Arbeitnehmer der Textar, der dort ab 1996 beschäftigt war und der ebenfalls eine ähnliche Altersversorgungszusage wie FL erhalten hatte, hier mit dem Unterschied einer jährlichen Versorgung zwischen 0,2% und 0,55% der monatlichen Vergütung, höchstens jedoch – nach 45 Dienstjahren – 20,25% des Bruttolohns. Mit Veräußerung der Textar ging auch sein Arbeitsverhältnis auf die TMD Friction über. Auch hier veräußerte der Insolvenzverwalter Unternehmensteile und den Betrieb, dem EM angehörte, an eine offenbar neu gegründete Gesellschaft, die später ebenfalls in TMD Friction (neu) umfirmiert wurde (die insolvente TDM Friction war damit umzufirmieren, das Urteil des EuGH führt hierzu nachvollziehbar nichts weiter aus). Der PSV teilte EM mit, er habe keine unverfallbare Versorgungsanwartschaft i.S.d. § 1b Abs. 1 BetrAVG erworben, weil er am Stichtag 01.03.2009 (Insolvenzeröffnung über das Vermögen der TMD Friction (alt)) erst 29 Jahre alt war (vgl. die Übergangsvorschrift des § 30f Abs. 1 BetrAVG für Altersversorgungszusagen vor dem 01.01.2001). Der Kläger nahm daraufhin die TMD Friction (neu) prozessual in Anspruch mit dem Antrag, ihm bei Eintritt ins Rentenalter nach Maßgabe der Versorgungszusage (der Textar) eine betriebliche Rente unter Beachtung der Vordienstzeiten bei Textar und TMD Friction (alt) zu zahlen. Die TMD Friction (neu) wandte wie die TMD Esco ein, sie hafte infolge Betriebsübergangs in der Insolvenz nur für diejenigen Anwartschaften, die nach Betriebsübergang erdient worden seien. Die Klage von EM war in den Instanzen erfolglos. Im Revisionsverfahren hat auch hier das BAG dem EuGH mit den im Folgenden anhand der Antworten des EuGH umrissenen Fragen zu den RL 2001/23/EG bzw. 2008/94/EG vorgelegt.
III. Der Verfahrensgegenstand ist in beiden Fällen klar dahingehend umrissen, ob nämlich der Betriebserwerber in der Insolvenz auch für Altersversorgungsanwartschaften der bAV einzustehen hat, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind. Die sich aus den beiden obigen europäischen Richtlinien zur Insolvenzsicherung bzw. zum Betriebsübergang im Zusammenhang mit der Auslegung des § 613a BGB ergebenden Problemfelder hat das BAG, wie erwähnt, in neun Fragen gefasst, die der EuGH wie folgt beantwortet hat; dabei ging es auch um eine Mindestsicherung der bAV in der Arbeitgeberinsolvenz.
1. Die Ausgangsfrage an den EuGH ist darauf gerichtet, ob „Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2001/23 bei einem Betriebsübergang nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Betriebsveräußerers im nationalen Recht, welches grundsätzlich die Anwendung von Art. 3 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2001/23 auch für die Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen bei einem Betriebsübergang anordnet, eine Einschränkung dahin gehend erlaubt, dass der Erwerber nicht für Anwartschaften haftet, die auf Beschäftigungszeiten vor der Insolvenzeröffnung beruhen“.
Die weiteren Fragen 2 bis 9 bauen mit verschiedenen Varianten auf der ersten Frage auf.
2. Der EuGH beantwortet zunächst die Fragen 1, 2 und 4 des BAG zusammenfassend dahin, dass „[…] die Richtlinie 2001/23, insbesondere unter Berücksichtigung ihres Art. 3 Abs. 1 und 4 sowie ihres Art. 5 Abs. 2 Buchst. a, dahin auszulegen ist, dass sie beim Übergang eines von einem Insolvenzverfahren betroffenen Betriebs, der von dessen Insolvenzverwalter durchgeführt wurde, einer nationalen Regelung in ihrer Auslegung durch die nationale Rechtsprechung, wonach der Erwerber nicht für Anwartschaften eines Arbeitnehmers auf eine Altersrente aus einer betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung, die auf Beschäftigungszeiten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beruhen, haftet, wenn der Versorgungsfall nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt, nicht entgegensteht, sofern hinsichtlich des Teils des Betrags, für den der Erwerber nicht haftet, die zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer getroffenen Maßnahmen ein Schutzniveau bieten, das dem von Art. 8 der Richtlinie 2008/94 geforderten zumindest gleichwertig ist“ (Besprechungsentscheidung Rn. 75).
3. Auf die Fragen 3, 5 und 6 des BAG antwortet der EuGH, „dass Art. 3 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2001/23 i.V.m. Art. 8 der Richtlinie 2008/94/EG dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung in ihrer Auslegung durch die nationale Rechtsprechung entgegensteht, die bei Eintritt des Versorgungsfalls für Rechte auf Leistungen bei Alter aus einer betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, während dessen der Betrieb übergegangen ist, und hinsichtlich des Teils der Leistungen, der nicht vom Erwerber zu tragen ist, vorsieht, dass zum einen der nach nationalem Recht bestimmte Träger der Insolvenzsicherung nicht eintreten muss, wenn die Anwartschaften auf Leistungen bei Alter zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht unverfallbar waren, und dass zum anderen der Betrag des Teils der Leistungen, für den der Träger der Insolvenzsicherung haftet, auf der Grundlage der monatlichen Bruttovergütung des betreffenden Arbeitnehmers zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens berechnet wird, wenn sich daraus ergibt, dass den Arbeitnehmern der durch diese Bestimmung gewährte Mindestschutz verwehrt wird, … .“ (Besprechungsentscheidung Rn. 93).
4. Die Fragen 7 bis 9 des BAG sind zum einen darauf gerichtet, ob ein Schutz der Arbeitnehmer auch dann gewährleistet ist, wenn die notwendige Mindestsicherung der Versorgungsanwartschaften in der Insolvenz nicht durch mitgliedstaatliches Recht bewirkt wird, sondern sich auf die „unmittelbare Anwendung“ von Art. 8 RL 2008/94/EG stützen muss (Frage 7). Frage 8 begehrt bei Bejahung der Frage 7 eine Antwort auf die weitere Frage, ob Art. 8 RL 2008/94/EG auch dann unmittelbar anzuwenden sei, wenn der Arbeitnehmer in der Insolvenz des Arbeitgebers zwar die Hälfte der ihm aus seinen erworbenen Anwartschaften resultierenden Leistungen erhalte, seine Verluste aber gleichwohl als unverhältnismäßig anzusehen seien. Schließlich will das BAG bei Bejahung auch der Frage 8 wissen, ob der PSV als Träger der bAV in der Insolvenz des Arbeitgebers aufgrund seiner Struktur (privatrechtlicher VVaG unter Aufsicht der BaFin; Einziehung der Beiträge der Arbeitgeber durch öffentlich-rechtlichen Verwaltungsakt) als „öffentliche Stelle des Mitgliedstaats“ anzusehen sei.
Der EuGH bejaht in zusammenfassender Beantwortung dieser Fragen, dass Art. 8 RL 2008/94/EG, soweit er einen Mindestschutz der bAV vorsieht, unmittelbare Wirkung entfalten könne. Die Ansprüche nach dieser Norm könnten ferner gegenüber einer privatrechtlich organisierten Garantieeinrichtung des betroffenen Mitgliedstaats geltend gemacht werden, wenn die Einrichtung dem Staat gleichgesetzt werden könne und zwar unter Beachtung ihrer Aufgabe und deren Erfüllung, „sofern zum einen diese Einrichtung in Anbetracht der Aufgabe der Sicherung, mit der sie betraut ist, und der Bedingungen, unter denen sie sie erfüllt, dem Staat gleichgestellt werden kann.“ Voraussetzung sei, dass ihre Aufgabe (u.a.) die Mindestsicherung nach Art. 8 RL 2008/94/EG sei. Dies zu prüfen sei Sache des vorlegenden Gerichts, hier des BAG.
Die Kammer begründet ihre Antworten wie nachfolgend umrissen.
IV. Ausgangspunkt der Argumentation des EuGH ist Art. 3 RL 2001/23/EG (im Folgenden „RL“), der in Verbindung mit Erwägungsgrund 3 der Richtlinie den Schutz der Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang dadurch bewirke, dass die Arbeitsbedingungen durch den Wechsel des Arbeitgebers möglichst nicht verändert bzw. beeinträchtigt werden.
1. Diese Ausgangslage führt im Hinblick auf die Beantwortung der Fragen 1, 2 und 4 des BAG zu folgender Argumentationslinie:
Ziel der Richtlinie sei, die unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Regelwerke in diesem Zusammenhang einander anzugleichen, ohne jedoch eine Vollharmonisierung herbeizuführen. Zugleich seien auch die Interessen des Erwerbers (d.h. des Betriebsübernehmers) zu berücksichtigen. Dabei dürften die Mitgliedstaaten von den Schutzbestimmungen der Richtlinie nicht abweichen, sofern die Richtlinie nicht selbst Ausnahmen davon gestatte. Grundsatz sei, dass die Pflichten des Veräußerers aus Arbeitsverhältnissen auf den Erwerber übergingen (Art. 3 Abs. 1 RL). Art. 3 Abs. 4 Buchst. a RL enthalte jedoch eine Ausnahme von Art. 3 Abs. 1, 3 RL (Abs. 1: Übergang der arbeitsrechtlichen Verpflichtungen auf den Betriebsübernehmer; Abs. 2: Fortgeltung kollektivvertraglicher Arbeitsbedingungen) für die Systeme der betrieblichen Altersversorgung (bAV durch betriebliche wie überbetriebliche Einrichtungen). Die Mitgliedstaaten können die Schutzvorschriften darauf anwenden oder auch nicht. Buchst. b der Norm schreibe aber vor, dass die Mitgliedstaaten, die die Ausnahme wahrnehmen, dennoch Sorge für den Schutz der Arbeitnehmerrechte aus Einrichtungen der bAV zu tragen haben. Vom Schutzbereich dieser Verpflichtungen werden die Versorgungsempfänger ebenso wie die Anwartschaftsberechtigten der bAV umfasst.
Art. 5 Abs. 1 RL enthalte eine Option der Mitgliedstaaten, in ihrem Recht Ausnahmen von den Art. 3, 4 RL vorzusehen, wenn – verallgemeinernd ausgedrückt – der Betriebsübergang im Rahmen eines öffentlichen Schuldenbereinigungsverfahrens (Insolvenzverfahren usw.) mit dem Ziel der Vermögensliquidation des Unternehmens erfolgt. Art. 5 Abs. 2 RL ermögliche es, auch bei Anwendung der Schutzvorschriften der Art. 3, 4 RL in einem solchen Gesamtschuldenbereinigungsverfahren, unabhängig von dessen Ziel (Liquidation, Sanierung), bestimmte Einschränkungen der Schutzrechte der Arbeitnehmer vorzusehen. Unter anderem gehört dazu die Option nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a RL, die Haftung des Betriebsübernehmers für Ansprüche, die vor Betriebsübergang bzw. vor Verfahrenseröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, auszuschließen, sofern der Schutz der Arbeitnehmer mindestens dem Schutzniveau „gleichwertig“ sei, welches die Insolvenzsicherungsrichtlinie, die RL 2008/94/EG, vermittle (im Text der RL 2001/23/EG ist das noch die frühere Insolvenzsicherungsrichtlinie 80/987/EWG vom 20.10.1980).
2. § 613a BGB zeige im deutschen Recht, dass der Gesetzgeber grundsätzlich Art. 3 Abs. 1 RL auch auf die Systeme der bAV anwenden wollte und zwar unabhängig davon, ob der Veräußerer sich im Insolvenzverfahren befinde oder nicht. Die Kammer referiert sodann die ständige Judikatur des EuGH zu Art. 5 Abs. 1 RL mit den drei Voraussetzungen der dortigen Ausnahme von der Haftung bei Betriebsübergang (Eröffnung eines „Insolvenzverfahrens“ mit dem Ziel der Liquidation des Schuldnervermögens, das unter der Aufsicht einer öffentlichen Stelle stattfindet), wobei ein Verfahren, das auf die Unternehmensfortführung nach Betriebsübergang zielt, darunter nicht zu subsumieren ist. Die übertragende Sanierung unterfällt also nicht Art. 5 Abs. 1 RL. Ferner meint die Kammer zu Art. 5 Abs. 2 Buchst. a RL im Ergebnis, dass Anwartschaftsrechte aus der bAV zwar vor Verfahrenseröffnung erworben worden sein können, aber eben erst nach Verfahrenseröffnung und bei Eintritt des Versorgungsfalls daraus Zahlungen resultierten. Im Licht der zitierten Norm der RL sei daher § 613a BGB dahingehend zu verstehen, dass keine vor dem Betriebsübergang bzw. der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällige Verbindlichkeiten davon betroffen seien. Eine Ausnahme von Art. 5 RL sei daher im vorliegenden Fall zu verneinen.
Allerdings schließe das eine Subsumtion unter die Ausnahmen des Art. 3 Abs. 4 RL nicht aus. Diese Norm ermögliche den Mitgliedstaaten auch die Regelung eines Teilübergangs der Pflichten aus einer bAV auf einen Übernehmer, während ein weiterer Teil Verpflichtung des Veräußerers bleibt, auch wenn der Veräußerer insolvent ist. Für den von der RL vorgesehenen notwendigen Ausgleich der Interessen von Arbeitnehmern (Aufrechterhaltung der Ansprüche aus der bAV) und Erwerbern (Haftungsbeschränkung zur Erleichterung des Betriebsübergangs) sei diese Lösung hinreichend. Damit fokussiert sich der Interessenausgleich auf die Frage des vom Übernehmer unabhängigen Schutzes der bAV für Ansprüche aus der Zeit vor der Betriebsübernahme bzw. der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Kammer stellt dabei die Regelung des Art. 3 Abs. 4 Buchst. b RL (vgl. o.) derjenigen des Art. 8 RL 80/987/EWG (frühere Insolvenzsicherungsrichtlinie) und der damit identischen Bestimmung der RL 2008/94/EG (aktuelle Insolvenzsicherungsrichtlinie) gegenüber, Normen, die im Wesentlichen wortgleich seien. Zudem verlange Art. 5 Abs. 2 Buchst. a RL einen Schutz der Arbeitnehmer, der mindestens dem der Insolvenzsicherungsrichtlinie „gleichwertig“ sei (vgl. bereits oben).
Das Fazit der Kammer lautet dann auch folgerichtig, dass der Betriebsübernehmer, der aus der Insolvenz heraus erwirbt, für Ansprüche aus der bAV vor Verfahrenseröffnung nicht haftet (wenn das nationale Rechte das nicht vorsieht), der Mitgliedstaat aber bei einer solchen Konstellation ein Schutzsystem errichten muss, das in seiner Wertigkeit dem Niveau der Insolvenzsicherungsrichtlinie entspricht. Die Leistungen sind dann aber durch die Garantieeinrichtung nach der RL 2008/94/EG zu erbringen, in Deutschland durch den PSV VVaG.
3. Daraus folgt die Notwendigkeit der Antworten auf die Fragen 3, 5, 6 des BAG. Das sind Fragen nach der „Feinsteuerung“ des Schutzsystems, nachdem die Kammer die Weichen gestellt und eine Verneinung der Haftung des Betriebsübernehmers für die beschriebenen „Altverbindlichkeiten“ aus der bAV für zulässig gehalten hat, wie dies der Judikatur des BAG zu § 613a BGB seit 1980 entspricht. Es geht damit, so der EuGH, um die Fragen, ob die Garantieeinrichtung (hier: PSV VVaG) bei fehlender Haftung des Betriebsübernehmers eintreten muss, obwohl die Anwartschaften des betroffenen Arbeitnehmers aus der bAV noch nicht unverfallbar waren. Sind Anwartschaften unverfallbar, stellt sich die weitere Frage, ob Bemessungsgrundlage die Bruttovergütung des Arbeitnehmers zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ist oder diejenige zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand bzw. des Beginns des Auszahlungszeitraums der bAV.
Hierzu stellt der EuGH zunächst fest, die Mitgliedstaaten hätten für beide Fallkonstellationen einen „weiten Wertungsspielraum“. Eine vollständige Absicherung der Arbeitnehmer wird nicht gefordert. Erforderlich sei ein Mindestschutz, der verhältnismäßig sein müsse. Hier bezieht sich die Kammer auf das aktuelle Urteil „PSV VVaG/Bauer“ (EuGH, Urt. v. 18.12.2019 - C-168/18). Dort hat der EuGH darauf erkannt (Tenor Ziff. 2), dass die Kürzung der bAV in der Insolvenz des Arbeitgebers grundsätzlich um 50% möglich ist, dies aber „offensichtlich unverhältnismäßig“ ist, wenn der betroffene Arbeitnehmer im Hinblick auf diese „Kürzung bereits unterhalb der von Eurostat für den betreffenden Mitgliedstaat ermittelten Armutsgefährdungsschwelle lebt oder künftig leben müsste“. Die Kammer ergänzt und vertieft diese Argumentationslinie. Zu beachten sei, dass der Schutz der Arbeitnehmer nicht punktuell sei, sondern sich auf die gesamte Ruhestandszeit beziehe. Die Höhe der Leistungen sei nach dem gesamten Zeitraum anrechenbarer Dienstjahre zu berechnen und nach den relevanten Vergütungen zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis, d.h. zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand. Der Arbeitnehmer habe mindestens 50% der nach diesen Grundsätzen errechneten Leistungen aus der jeweiligen bAV zu erhalten. Ohne die Berücksichtigung der vollständig anrechenbaren Dienstjahre und der letzten ruhegehaltsfähigen Bruttovergütung lasse sich auch nicht feststellen, ob der ehemalige Arbeitnehmer mit der Kürzung unter der Armutsschwelle (u.a. nach dem Urteil „PSV VVaG/Bauer“) liege oder nicht. Auf die vom EuGH verworfene Argumentation der Bundesregierung (Besprechungsentscheidung Rn. 87 ff.), die aus dem Wortlaut des Art. 8 RL 2008/94/EG in deutscher und französischer Sprache folgerte, die Norm sei nur auf unverfallbare Anwartschaften anzuwenden, ist nicht weiter einzugehen. Die Kammer führte weiter aus, zwar dürfe das mitgliedstaatliche Recht zwischen verfallbaren und unverfallbar gewordenen Anwartschaften differenzieren, aber damit nicht den effet utile der RL 2008/94/EG beeinträchtigen, etwa dadurch, dass man die Mindestschutzpflicht nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. b RL 2001/23/EG i.V.m. Art. 8 RL 2008/94/EG untergrabe. Die Voraussetzungen eines Mindestschutzes nach diesen Vorgaben sei freilich vom vorlegenden Gericht zu prüfen.
4. Mit diesem Ergebnis, das aufgrund der Mindestsicherung ggf. zu einem Anspruch gegen die Garantieeinrichtung führt, war aufgrund der Fragen des BAG von der Kammer des EuGH zu prüfen, ob mangels einer ausdrücklichen mitgliedstaatlichen Regelung über einen Anspruch gegen die Garantieeinrichtung (PSV VVaG) ein unmittelbarer Anspruch des Arbeitnehmers auf Übernahme von Leistungen der bAV auf Art. 8 RL 2008/94/EG gestützt werden kann. Da der PSV eine privatrechtlich organisierte Einrichtung ist, stellte sich letztlich die Frage, ob es gegenüber einem Privaten eine unmittelbare – horizontale – Wirkung des Art. 8 RL 2008/94/EG geben kann. Der EuGH hat mit seiner Antwort (vgl. o. unter III.3.) diese Frage bejaht.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Die Entscheidung des EuGH ist von erheblicher Bedeutung für die Fälle übertragender Sanierung, die auch nach Inkrafttreten des StaRUG (Regierungsentwurf v. 16.10.2020, BR-Drs. 619/20), dem Umsetzungsgesetz der RL 2019/1023/EU (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz), weiter möglich ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 RL 2019/1023/EU) und auch stattfinden wird.
Dabei handelt es sich in allen Fällen übertragender Sanierung aus arbeitsrechtlicher Sicht um einen Betriebsübergang, da sich die Identität des Arbeitgebers bei dergleichen Asset Deals über Betriebe bzw. Unternehmensteile, also über Gesamtheiten von Sachen und Rechten, ändert, also der grundlegende Tatbestand der RL 2001/23/EG und des § 613a BGB zu bejahen ist.
Nicht die Restrukturierungsrichtlinie ist hier entscheidend, ebenso wenig sind es die Normen des kommenden StaRUG, sondern die Normen des Arbeitnehmerschutzes im Rahmen der bereits erwähnten Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG zum einen, der (Insolvenz(ver)sicherungs-)Richtlinie 2008/94/EG zum anderen. Mit dem Restrukturierungsplan nach Maßgabe des StaRUG bzw. dem Insolvenzplan nach der InsO hat die Problematik strukturell zwar nicht unmittelbar zu tun, aber der Erwerber wird doch ökonomische Restrisiken aus der Übernahme von Arbeitnehmern „einpreisen“ mit der Folge beispielsweise eines geringeren Kaufpreises zulasten der „Alt“-Gläubiger des Krisenunternehmens, in der Insolvenz zulasten der Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO.
II. Im inländischen Recht haftet der Betriebsübernehmer, der vom Insolvenzverwalter erwirbt, nicht für Ansprüche, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits entstanden sind, eine Korrektur des § 613a BGB durch die Rechtsprechung, die Maßnahmen der übertragenden Sanierung und damit Arbeitsplätze aufrechterhält (vgl. den Überblick bei Caspers in: MünchKomm InsO, 4. Aufl. 2019, § 128 Rn. 18 ff., m.w.N.). Besondere Bedeutung hat das bei Versorgungsanwartschaften aus der bAV, soweit hierfür nicht der PSV einzustehen hat. Im Einzelfall können sich empfindliche Lücken in der Versorgung auftun bis zum vollständigen Verlust der beim insolventen Arbeitgeber oder dem Rechtsvorgänger erworbenen Anwartschaften, wenn es an der Unverfallbarkeit fehlte wie vorliegend im Verfahren „EM“.
Daher mussten die Kläger die Schließung der Lücken verfolgen, das BAG dem EuGH vorlegen unter dem Aspekt, entweder entgegen der bisherigen Judikatur eine Haftung des Betriebsübernehmers zu bejahen oder die Ausfüllung der Versorgungslücken dem PSV aufzuerlegen oder doch eine Pflicht zur Schließung der Lücken zu verneinen.
III. Der EuGH hat sich, wie erwartet werden durfte, für eine komplexe Lösung entschieden. Der Erwerber haftet nicht, die Rechtslage ist insoweit unverändert.
Wird die Mindestsicherung des Arbeitnehmers unterschritten, haftet der PSV VVaG im Fall der Insolvenz des Arbeitgebers, die in einen Betriebsübergang einmündet, für die Differenz der bAV zwischen demjenigen Versorgungsbetrag, der sich aufgrund der für den Arbeitnehmer geltenden Versorgungsordnung bei Eintritt in den Ruhestand ergeben würde und demjenigen geringeren Betrag, der daraus resultiert, dass der neue Arbeitgeber nach Betriebsübergang nicht für die „Altverbindlichkeiten“ aus der bAV haftet und der PSV zudem seine Leistungsverpflichtungen aus der Versorgungsregelung nach dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung berechnet. Die Differenz darf aber 50% betragen, eine Minderung, die vorliegend im Fall des Klägers FL nicht erreicht wurde. Voraussetzung der Kürzung bis auf 50% ist aber, eine zweite Schranke, dass der Arbeitnehmer nicht unter die Armutsschwelle fällt. Bei deren Ermittlung, die ebenfalls Aufgabe des Tatrichters ist, sind nach der hier vertretenen Meinung jedenfalls die Ansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu berücksichtigen.
Im Falle des Klägers EM, dessen Anwartschaften nach Übergangsrecht noch nicht unverfallbar waren, ist das eine fiktive Berechnung, die vom PSV anzustellen ist, gegen den damit ein Anspruch besteht. Eine Leistung erfolgt aber nur dann, wenn die Mindestschutzvoraussetzung des Unterschreitens der Armutsschwelle eingetreten ist und zwar zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand seitens des Arbeitnehmers bzw. des Eintritts des sonstigen Versorgungsfalles nach der einschlägigen Versorgungsordnung. Für den Kläger EM, Jahrgang 1980, wären das bezüglich der Altersversorgung die Jahre ab 2040/2045. Die Leistung des PSV ist daher höchst ungewiss. Die Probleme im Fall EM beruhen im Wesentlichen auf der Übergangsvorschrift des § 30f BetrAVG; wurde die Versorgungszusage vor dem 01.01.2001 gegeben, tritt Unverfallbarkeit erst dann ein, wenn der Arbeitnehmer mindestens 35 Jahre alt ist und er ein Dienstalter von mindestens zehn Jahren hinter sich hat oder wenn eine der weiteren Varianten des § 30f BetrAVG über die Unverfallbarkeit zu bejahen ist. Aktuell tritt die Unverfallbarkeit nach § 1b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG nach drei Dienstjahren ein, wenn der Arbeitnehmer bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mindestens 21 Jahre alt ist, eine entscheidende Erleichterung, die Unverfallbarkeit zu erreichen, bei natürlich geringen Anwartschaften. Voraussetzung ist in allen Fällen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versorgungsfalls, der damit nicht zur Abkürzung der Unverfallbarkeitsfristen führen soll.
IV. Die Revisionen der Kläger sind unbegründet, die Klagen waren zu Recht abzuweisen, da ein Anspruch gegen den Betriebsübernehmer nicht besteht, sondern – allenfalls – gegen den PSV.
V. Die beiden dem BAG vorliegenden Fälle waren, betrachtet man die Unternehmenslandschaft über mehrere Jahrzehnte sowie den Umstand, dass Arbeitnehmer aktuell nicht selten den Arbeitgeber aus eigenem Antrieb wechseln, also ihre wesentliche Lebensarbeitszeit nicht nur bei einem einzigen Arbeitgeber verbringen, denkbar einfach gelagert. In großen Unternehmen besteht oftmals eine Fülle paralleler Versorgungszusagen über Jahrzehnte hinweg, wobei der einzelne Arbeitnehmer oder auch Gruppen derselben mehreren Systemen der bAV unterworfen sein können, so dass die Berechnung der Ansprüche, gerade in der Insolvenz durch den PSV VVaG, sehr erschwert sein kann. Hinzuweisen ist auf Versorgungssysteme aufgrund Tarifvertrages oder Betriebsvereinbarung ebenso wie auf individuelle Zusagen verschiedener Art und Weise. Eine Vereinheitlichung von „Altsystemen“, die der Übernehmer vorfindet, ist oftmals schwierig. Die Verschiedenheit der Systeme folgt teilweise auch aus dem Umstand, dass großzügigere Systeme der bAV aus der Zeit bis in die Achtzigerjahre des 20. Jahrhunderts aus Gründen der Kostenüberforderung des Arbeitgebers günstigeren Systemen weichen mussten.
Die vorliegende Fallkonstellation beruht unmittelbar auf einer betrieblichen Direktzusage, wohl zulasten von laufenden Erträgen und Liquidität des Arbeitgebers. Wird die bAV, wie „verbreitet“, i.S.d. § 1b Abs. 2 bis 4 BetrAVG „ausgelagert“, ändert sich die Problematik (vgl. dazu auch § 1 Abs. 1 Sätze 2, 3 BetrAVG).


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Die Judikatur des EuGH hat allein Bedeutung für den Betriebsübergang in der Insolvenz, nicht jedoch in der Restrukturierung nach dem künftigen StaRUG (Stand: 16.10.2020), vgl. nachfolgend unter D.V.
II. In der eröffneten Insolvenz bleibt es nach der Besprechungsentscheidung bei dem Ansatz des BAG, wonach der Betriebsübernehmer, der vom Insolvenzverwalter das Unternehmen, einen Unternehmensteil, einen Betrieb oder Betriebsteil durch Asset Deal erwirbt, nicht für die vor der Insolvenzeröffnung entstandenen Arbeitnehmeransprüche haftet und damit auch nicht für Ansprüche aus der bAV, die vor Insolvenzeröffnung entstanden sind, nicht für Anwartschaften und nicht für bereits auszuzahlende Versorgungsansprüche.
III. Da auch der PSV nicht für jeden Anspruch aus der bAV in der Insolvenz des Arbeitgebers nach den aktuellen Vorgaben des BetrAVG einsteht (z.B. fehlender Eintritt der Unverfallbarkeit; Differenz zwischen dem ruhegehaltsfähigen Gehalt zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung und dem Eintritt in den Ruhestand im Hinblick auf Dienstzeiten bis zur Insolvenzeröffnung), bleibt in der Insolvenz des Arbeitgebers ggf. eine Versorgungslücke. Diese darf bis zu 50% der „planmäßigen“ bAV nach der anzuwendenden Versorgungsordnung erreichen. Zudem darf man die Ausführungen des vorliegenden Urteils zur Kürzung bis höchstens auf das Niveau der Armutsschwelle als zweiten Parameter der Kürzung wohl wie folgt verstehen: Die Kürzung der bAV darf nicht dazu führen, dass die Einkünfte des Arbeitnehmers (mindestens Summe aus bAV und gesetzlicher Rente) die statistische Armutsschwelle nach den Feststellungen von Eurostat für den entsprechenden Mitgliedstaat des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Arbeitnehmers/Versorgungsempfängers unterschreiten.
IV. Ausnahmsweise ist hier dem Gesetzgeber zu empfehlen, im Rahmen eines Artikelgesetzes auch diese Lücke zum Schutz nach der RL 2001/23/EG in Verbindung mit der RL 2008/94/EG zu schließen.
V. Die vorstehende Rechtslage gilt nicht für die kommende (2021) Restrukturierung von Unternehmen nach dem StaRUG-RegE (BR-Drs. 619/20 v. 16.10.2020). Der Betriebsübernehmer haftet dort nach § 613a BGB uneingeschränkt, wenn nicht der Gesetzgeber eine dem Insolvenzverfahren entsprechende Haftungsbeschränkung des Übernehmers nach Maßgabe der Judikatur des BAG und des vorliegenden Urteils „TMD Friction“ einführt. Die Interessenlage scheint ähnlich derjenigen im „sanierenden“ Insolvenz(plan)verfahren bei übertragender Sanierung. Erfolgt eine solche nach der RL 2019/23/EU (vgl. dort Art. 2 Abs. 1 Nr. 1) und nimmt der Schuldner die Hilfe des Restrukturierungsgerichts (vgl. die §§ 31 ff., 33 StaRUG) sowie Stabilisierungsinstrumente nach den §§ 56 ff. StaRUG in Anspruch, ist jedenfalls die Situation sehr ähnlich dem Insolvenzverfahren. Eine Ausnahme von § 613a BGB ließe sich dann mit der Überlegung rechtfertigen, die „Verteilungsgrundsätze“ der Restrukturierung mit einem Haircut für die Gläubiger hätten Vorrang (vgl. für Konkurs- und Insolvenzverfahren st. Rspr. des BAG, seit BAG, Urt. v. 17.01.1980 - 3 AZR 160/79 - BAGE 32, 326). Art. 10 RL 2019/1023/EU bzw. § 6 StaRUG stünden wohl nicht entgegen, da der Restrukturierungsplan die bAV nicht umgestalten würde, sondern der Übernehmer lediglich nicht für „Altforderungen“ bzw. Altanwartschaften aus der bAV einstehen müsste. Das erhöht tendenziell den Übernahmepreis und damit die „Restrukturierungsquote“ der in den Restrukturierungsplan einbezogenen Gläubiger.




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