Anmerkung zu:OLG Bamberg 5. Zivilsenat, Urteil vom 07.05.2019 - 5 U 99/18
Autor:Helge Hölken, Wissenschaftlichter Mitarbeiter
Erscheinungsdatum:12.08.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 30 GmbHG, § 31 GmbHG, § 57 AktG, § 58 AktG, § 59 AktG, § 176 InsO, § 177 InsO, § 38 InsO, § 188 InsO, § 183 InsO, § 253 ZPO, § 1 InsO, § 171 HGB, § 172 HGB, § 60 InsO, § 91 ZPO, § 100 ZPO, § 179 InsO, § 175 InsO, § 178 InsO, § 93 InsO, § 543 ZPO
Fundstelle:jurisPR-InsR 14/2019 Anm. 1
Herausgeber:Regierungsdirektor Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Hölken, jurisPR-InsR 14/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Inanspruchnahme eines Kommanditisten aufgrund erhaltener Liquiditätsausschüttungen



Orientierungssatz zur Anmerkung

Für die Darlegung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme eines Kommanditisten zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger hat der Insolvenzverwalter eine Tabelle i.S.d. § 178 InsO, aus der sich das Ergebnis des Prüfungstermins ergibt, vorzulegen.



A.
Problemstellung
Das OLG Bamberg beschäftigt sich im Rahmen der Inanspruchnahme eines Kommanditisten gemäß den §§ 171, 172 HGB aufgrund erhaltener Liquiditätsausschüttungen mit der in Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Frage, welche Anforderungen an die Substantiierungslast des Insolvenzverwalters zur Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Kommanditisten hinsichtlich der Vorlage der Insolvenztabelle zu stellen sind.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen eines als Publikumskommanditgesellschaft verwalteten Fonds. Der Beklagte war als Kommanditist mit seiner Haftsumme im Handelsregister eingetragen. Als Kommanditist hatte der Beklagte wiederholt Zahlungen erhalten, die nicht von Gewinnen der Gesellschaft gedeckt waren; diese Zahlungen erfüllten damit den Tatbestand der haftungsbegründenden Liquiditätsausschüttung nach § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB.
Der Kläger hat den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Rückgewähr der geleisteten Kommanditeinlage persönlich in Anspruch genommen. Zur Darlegung der Forderungen der Gläubiger gegen die Schuldnerin hat er Insolvenztabellen vorgelegt und geltend gemacht, dass das Kapitalkonto des Beklagten seit seinem Beitritt unter die Hafteinlage herabgemindert gewesen sei.
Das Landgericht hatte den Kommanditisten zunächst antragsgemäß verurteilt. Der Beklagte hat aber Berufung eingelegt. Zu Begründung seines Rechtsmittels trägt der Beklagte vor, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger hinreichend substantiiert dargelegt habe. Der Kläger habe keine amtliche Tabelle i.S.v. § 178 InsO vorgelegt, sondern lediglich eine solche mit angemeldeten Forderungen nach § 175 InsO. Dies reiche nicht aus.
Die Berufung des Beklagten hatte Erfolg. Das OLG Bamberg hat die Klage des Verwalters für unbegründet erachtet.
So habe der Kläger nicht hinreichend substantiiert im Sinne der Entscheidung des BGH vom 20.02.2018 (II ZR 272/16 Rn. 14 ff.) dargelegt, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klageforderung bestehen. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass die Forderungen, die in der von ihm mit der vorgelegten Tabelle enthalten seien, i.S.v. § 178 InsO festgestellt worden seien und damit Gegenstand eines Prüftermins i.S.v. § 176 InsO oder einer Prüfung im schriftlichen Verfahren gemäß § 177 InsO gewesen seien. Er habe mit der Klageschrift lediglich vorgetragen, dass die Schuldnerin zum 04.03.2016 insgesamt angemeldete Verbindlichkeiten in Höhe von 6.607.213,70 Euro hatte unter Verweis auf eine „Tabelle nach § 175 tituliert vom 4.3.2016“. Aus dieser Anlage lasse sich jedoch nicht entnehmen, dass die darin enthaltenen Forderungen Gegenstand eines Prüftermins i.S.v. § 176 InsO oder einer Prüfung im schriftlichen Verfahren gem. § 177 InsO gewesen seien.
Der Senat folge nicht der in der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 27.11.2018 (5 U 65/18 Rn. 46) geäußerten Rechtsauffassung, dass der Kläger seiner Substantiierungslast genüge, wenn er eine durch ihn selbst erstellte (aktualisierte) Tabelle i.S.v. § 175 InsO in das Verfahren einführe. Im Hinblick auf die eindeutige Regelung in § 178 Abs. 2 Satz 1 InsO, wonach das Insolvenzgericht für jede angemeldete Forderung in die Tabelle einträgt, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung widersprochen hat und im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Feststellung zur Tabelle gemäß § 178 Abs. 3 InsO, wonach die Eintragung in die Tabelle für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern wirkt, sei der Senat der Auffassung, dass allein die Vorlage einer vom Insolvenzverwalter lediglich vorbereiteten Tabelle gemäß § 175 Abs. 1 InsO mit dem von ihm erwarteten Prüfungsergebnis nicht ausreiche, um hinreichend substantiiert darzulegen, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klageforderung bestünden. Entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt (Urt. v. 27.11.2018 - 5 U 65/18 Rn. 48) sei aus der Entscheidung des BGH vom 20.02.2018 auch nicht ersichtlich, welchen konkreten Inhalt die dort zugrunde liegende Insolvenztabelle gehabt habe. Aus der Entscheidung des BGH sei vielmehr ersichtlich, dass es zur Darlegung der Forderung ausreiche, wenn der Kläger die Insolvenztabelle vorlegt mit festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können. Dies setze jedoch voraus, dass die in der Tabelle enthaltenen Forderungen Gegenstand eines Prüftermins i.S.v. § 176 InsO oder einer Prüfung im schriftlichen Verfahren gemäß § 177 InsO gewesen seien. Auch der vom OLG Frankfurt (Urt. v. 27.11.2018 - 5 U 65/18 Rn. 49) in Bezug genommenen Entscheidung des BGH vom 18.10.2011 (II ZR 37/10) lasse sich nicht entnehmen, welchen konkreten Inhalt die dieser Entscheidung zugrunde liegende Insolvenztabelle gehabt habe. Allerdings würden auch in dieser Entscheidung zur Insolvenztabelle festgestellte Forderungen erwähnt.


C.
Kontext der Entscheidung
Der Rückgang der Frachtraten führte bei vielen Schiffsfonds dazu, dass die Gesellschaft keine Gewinne mehr erwirtschaftet hat. Häufig war in den Gesellschaftsverträgen allerdings vorgesehen, dass in diesem Fall dennoch Ausschüttungen als nicht von Gewinnen der Gesellschaft gedeckten Auszahlungen erfolgen (Liquiditätsausschüttungen). In vielen Prospekten wurde gerade damit geworben, dass Ausschüttungen unabhängig von einem etwaigen Gewinn der Gesellschaft erfolgen.
Da die Kommanditgesellschaft keinen gesetzlichen Ausschüttungsverboten unterliegt (vgl. dagegen etwa die §§ 30, 31 GmbHG, §§ 57 Abs. 2, 58 Abs. 5 oder 59 AktG) und es mithin bei der KG keinen im Innenverhältnis wirkenden Kapitalerhaltungsgrundsatz gibt, können die Gesellschafter grundsätzlich auch frei darüber entscheiden, ob und wie erbrachte Einlagen zurückgewährt werden. Liquiditätsausschüttungen führen daher selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht im Innenverhältnis, wenn sie eine Einlagenrückgewähr darstellen (K. Schmidt in: MünchKomm HGB, 3. Aufl. 2012, § 172 Rn. 62; teilweise bestehen allerdings gesellschaftsvertraglich entsprechende Regelungen). Durch die mit den Liquiditätsausschüttungen i.S.d. § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB verbundene Einlagenrückgewähr wird allein die Haftung im Außenverhältnis nach den §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB begründet (Gehrlein, ZInsO 2019, 285, 289 m.w.N.). Ähnliche Problematiken können sich gleichermaßen bei allen Fonds ergeben, die in der Rechtsform der Publikumskommanditgesellschaft aufgelegt wurden, etwa bei Flugzeugfonds (zur anleger- und objektgerechten Beratung bei den verschiedenen Anlageobjekten vgl. Paschke/Heller/Wekel, CCZ 2016, 146 ff.; zum Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen vgl. Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270 ff.; allg. zu Flugzeugfonds s. Schmalenbach in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, Rn. V 66), aktuell sind aufgrund der schlechten Auslastung und des Baustopps des Airbus A380 Insolvenzen von Fonds dieses Flugzeugstyps zu befürchten.
Zu nicht von Gewinnen der Gesellschaften gedeckten Ausschüttungen kommt es besonders häufig, wenn die Fremdkapitalquote hoch ist und Gewinne leicht durch die hohe Zinslast sowie die Verwaltungs- und sonstigen Kosten aufgezehrt werden. Grundsätzlich haben die Kommanditisten zwar ihre Einlage zu erbringen, so dass die Gesellschaft bei einer ausreichenden Anzahl von Kommanditisten mit entsprechend hohen Einlagen einen hohen Eigenkapitalanteil erreichen kann. Gelingt es allerdings nicht, genügend Kommanditisten zu gewinnen, oder sind die Einlagen zu gering, um das angestrebte Kommanditkapital zu erreichen, kann es leicht zu einer Unterkapitalisierung kommen. Dann führen bereits leichte Gewinnrückgänge dazu, dass die Ausschüttungen aus der Liquidität der Gesellschaft erfolgen müssen. Die Kapitalkonten der Kommanditisten werden dann unter die Hafteinlage herabgemindert, und in der Insolvenz der Gesellschaft sind die erhaltenen Ausschüttungen nach den §§ 171, 172 HGB zurückzugewähren, soweit die Inanspruchnahme zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern, denen der Kommanditist haftet, erforderlich ist.
Vor diesem Hintergrund war die Auszahlung von Liquiditätsausschüttungen bei Schiffsfonds und anderen Fondsgesellschaften vor allem in den Folgejahren der Weltwirtschaftskrise 2007 gängige Praxis. Daher haben über einen längeren Zeitraum zahlreiche Anleger Ausschüttungen erhalten, die nicht von Gewinnen gedeckt waren, und die zu einem Wiederaufleben ihrer Haftung in Höhe ihrer Haftsumme nach den §§ 171, 172 HGB geführt haben. Ein Wiederaufleben der an sich beschränkten Kommanditistenhaftung ist bei Publikumskommanditgesellschaften in Krisensituationen geradezu systemimmanent. Anleger müssen daher an sich bei der Entgegennahme von Ausschüttungen aus der Liquidität jederzeit mit einer Inanspruchnahme rechnen. In der Praxis waren und sind sich viele Anleger dieses Risikos indes nicht vollumfänglich bewusst. Anleger haben bei Liquiditätsausschüttungen häufig keine Kenntnis von der damit verbundenen Einlagenrückgewähr und dem damit verbundenen Wiederaufleben ihrer Haftung. Entsprechend hoch ist in Insolvenzen häufig das Entsetzen bei einer Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter.
In dem der Besprechungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt konnte der Kommanditist eine Inanspruchnahme indes aufgrund einer nicht ausreichenden Substantiierung der Insolvenztabelle durch den Insolvenzverwalter abwehren.
Das OLG Bamberg setzt zunächst zutreffend voraus, dass zum Nachweis der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme nur die festgestellten Forderungen zu berücksichtigen sind. Erforderlich ist insoweit also zunächst eine Prüfung nach den §§ 176, 177 InsO. Die festgestellten Forderungen werden dann vom Insolvenzgericht in die Tabelle eingetragen. Mit dieser Tabelle kann der Verwalter wiederum dann den Nachweis erbringen, dass Forderungen bestehen, für die der Kommanditist haftet.
Diese zutreffende Ansicht des OLG Bamberg ist allerdings in Literatur und Rechtsprechung äußerst streitig.
Insbesondere ist bereits umstritten, inwieweit neben festgestellten auch widersprochene Forderungen zu berücksichtigen sind. Berücksichtigt werden zur Bestimmung des Haftungsumfangs der Kommanditisten grundsätzlich nur die Insolvenzgläubigerforderungen i.S.d. § 38 InsO (OLG Köln, Urt. v. 29.11.2018 - 18 U 149/17 - ZInsO 2018, 2824; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.11.2018 - 5 U 65/18 - ZInsO 2019, 42; LG Dortmund, Urt. v. 28.08.2018 - 1 S 248/17). Zur Darlegung der Forderung gegen die Gesellschaft ist es im Allgemeinen ausreichend, dass der Insolvenzverwalter im Prozess die Insolvenztabelle mit festgestellten Forderungen, die nicht aus der Masse befriedigt werden können, vorlegt (BGH, Urt. v. 20.02.2018 - II ZR 272/16 - ZInsO 2018, 870; LG Rottweil, Urt. v. 10.08.2018 - 4 O 13/17 - ZInsO 2018, 2150; LG Rottweil, Urt. v. 22.06.2018 - 4 O 11/17 - ZInsO 2018, 1731; s. dazu Wozniak, jurisPR-InsR 11/2018 Anm. 1; Veil, ZInsO 2018, 969).
Unklar ist in Literatur und Instanzrechtsprechung allerdings, welche Anforderungen im Einzelnen an die Forderungen und an die Tabelle zu stellen sind, insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung bestrittener Forderungen bei der Bestimmung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Kommanditisten.
Weniger problematisch gestaltet sich zunächst die Berücksichtigung von Forderungen, denen lediglich der Schuldner widersprochen hat. Schließlich wird das Insolvenzverfahren durch einen Schuldnerwiderspruch nicht beeinflusst. Gemäß § 178 Abs. 2 Satz 2 InsO steht ein Widerspruch des Schuldners der Feststellung der Forderung nicht entgegen. Mit der Feststellung der Forderung entsteht gemäß § 178 Abs. 3 InsO ein rechtskräftiger Titel. Die Forderung ist daher bei der Schlussverteilung zu berücksichtigen und in das Verteilungsverzeichnis nach § 188 InsO aufzunehmen. Nach der Tabelle mit festgestellten Forderungen richtet sich auch die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Kommanditisten, so dass Forderungen, denen der Schuldner widersprochen hat, grundsätzlich in vollem Umfang bei der Bestimmung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Kommanditisten zu berücksichtigen sind (Thole, ZGR 2019, 301, 311 f.). Bedeutung kommt dem Widerspruch des Schuldners allein hinsichtlich der Nachhaftung nach Verfahrensaufhebung zu, insbesondere wird ein Schuldnerwiderspruch auch nicht im eröffneten Insolvenzverfahren mit dem Verfahren nach § 179 InsO festgestellt (Thole, ZGR 2019, 301, 312).
Äußerst streitig ist sodann die Berücksichtigung von Forderungen, denen der Verwalter widersprochen hat.
Höchstrichterlich ist diese Frage zu § 171 Abs. 2 HGB noch nicht entschieden worden. In einer Entscheidung zu § 93 InsO, der dem ausschließlich für die Kommanditistenhaftung anwendbaren § 171 Abs. 2 HGB für die BGB-Gesellschaft, die OHG, KG und die KGaA entspricht (Hirte in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 93 Rn. 7), hat der BGH allerdings bereits entschieden, für die Einziehungsbefugnis im Vorfeld des Verteilungsverfahrens könne es nur darauf ankommen, ob der betreffende Gläubiger zur Teilnahme am Verfahren berechtigt sei. Das ergebe sich daraus, dass die InsO eine unterschiedliche Intensität der Forderungsprüfung in den einzelnen Verfahrensabschnitten vorsehe. Die Feststellung, dass eine Forderung dem Gläubiger wirklich zustehe, werde erst erheblich, wenn die Verteilungsquote an ihn ausgezahlt werden solle. Seine Forderung müsse entweder festgestellt (§§ 178 Abs. 1, 183 Abs. 1 InsO) oder tituliert sein. Deswegen sei für die Ermächtigungswirkung lediglich zu fordern, dass die Forderung von dem Gläubiger angemeldet sei (BGH, Urt. v. 17.12.2015 - IX ZR 143/13 Rn. 19 - ZInsO 2016, 330, 333; zust. Stamm, LMK 2016, 376659; Commandeur/Utsch, NZG 2016, 738, 739 f.).
Die obergerichtliche Rechtsprechung zu § 171 Abs. 2 HGB ist dagegen uneinheitlich.
Zunächst hatte ohne nähere inhaltliche Auseinandersetzung das OLG Schleswig entschieden, bei verständiger Betrachtung könnten nur zur Insolvenztabelle anerkannte oder sonst rechtskräftig festgestellte, nicht aber vom Insolvenzverwalter bestrittene Gläubigerforderungen für die Bestimmung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Kommanditisten für die Befriedigung von Insolvenzgläubigern maßgeblich sein (OLG Schleswig, Urt. v. 07.09.2016 - 9 U 9/16 Rn. 24; bestätigt in OLG Schleswig, Urt. v. 20.06.2018 - 9 U 18/18 - ZInsO 2018, 1681).
Dem ist das OLG Hamburg mit einer ergänzenden Begründung gefolgt (OLG Hamburg, Urt. v. 18.07.2018 - 11 U 150/16 - ZInsO 2018, 2032, 2032 f.; fortgeführt in OLG Hamburg, Urt. v. 07.12.2018 - 11 U 256/17 - ZInsO 2019, 220). Dem Urteil des BGH zu § 93 InsO komme für die hier zu beurteilende Frage, welche Gläubigerforderungen der Insolvenzgläubiger im Rahmen der §§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB bei der Inanspruchnahme eines Kommanditisten heranziehen könne, keine Aussagekraft zu. Der IX. Zivilsenat des BGH habe allein über den Umfang der Sperr- und Ermächtigungswirkung des § 93 InsO zu entscheiden gehabt. Er habe dort zulasten eines anmeldenden Gläubigers entschieden, dass ein Insolvenzverwalter die Haftungsforderungen der Gläubiger gegenüber den Gesellschaftern auch dann geltend machen könne, wenn eine angemeldete Forderung später bestritten werde. Vorliegend gehe es jedoch nicht um die Sperr- und Ermächtigungswirkung des § 93 InsO, sondern um die Frage, ob ein Insolvenzverwalter auch dann angemeldete Forderungen zulasten des Gesellschafters geltend machen könne, wenn er diese wie vorliegend ausdrücklich bestritten habe. Ein solches Recht könne dem Insolvenzverwalter jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zugesprochen werden. Der Insolvenzverwalter bringe durch seine Widersprüche gegen die angemeldeten Forderungen zum Ausdruck, dass er sie nach der ihm obliegenden sorgfältigen Prüfung für unberechtigt halte. Dann aber könne der Verwalter nicht ohne sich dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens auszusetzen, die Inanspruchnahme des Klägers für diese von ihm bestrittenen Forderungen geltend machen (OLG Hamburg, Urt. v. 18.07.2018 - 11 U 150/16 - ZInsO 2018, 2032, 2032 f.; fortgeführt in OLG Hamburg, Urt. v. 07.12.2018 - 11 U 256/17 - ZInsO 2019, 220).
Etwas anderes könne indes gelten, wenn der Insolvenzverwalter substantiiert darlege, er müsse für den Fall der Beseitigung von Widersprüchen angemessene Rückstellungen bilden. Jedenfalls müsse dazu aber nach Aktenlage erkennbar sein, dass zukünftig noch Gläubiger mit Erfolg Klagen auf Feststellung zur Tabelle einreichen werden. Der Verwalter habe hierbei anzuführen, aus welchen Gründen noch konkret eine Inanspruchnahme durch Erhebung einer Feststellungsklage drohe (OLG Hamburg, Urt. v. 18.07.2018 - 11 U 150/16 - ZInsO 2018, 2032, 2033). Daher haben bei der Feststellung, ob die Insolvenzmasse ausreicht, vom Insolvenzverwalter bestrittene Forderungen unberücksichtigt zu bleiben, wenn diese Forderungen tatsächlich nicht bestehen und eine Feststellungsklage auch im Hinblick auf den seit den Anmeldungen vergangenen Zeitraum (hier mehr als vier Jahre) nicht mehr drohe (OLG Hamburg, Urt. v. 18.07.2018 - 11 U 150/16 - ZInsO 2018, 2032, 2033; OLG Hamburg, Urt. v. 07.12.2018 - 11 U 256/17 - ZInsO 2019, 220, 222).
Das OLG Celle nimmt in Anlehnung an das oben genannte Urteil des BGH zu § 172 HGB (BGH, Urt. v. 20.02.2018 - II ZR 272/16 Rn. 15 - ZInsO 2018, 870, 871) ebenfalls ohne nähere inhaltliche Auseinandersetzung an, die nach § 171 Abs. 2 i.V.m. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB in Anspruch genommenen Kommanditisten hafteten nur für Forderungen, die der Insolvenzverwalter zur Insolvenztabelle festgestellt und denen er nicht widersprochen habe (OLG Celle, Urt. v. 12.12.2018 - 9 U 74/17 - ZInsO 2019, 104, 105).
Das OLG Hamm hingegen bezieht sich auf die oben genannte Entscheidung des BGH zu § 93 InsO (BGH, Urt. v. 17.12.2015 - IX ZR 143/13 Rn. 19 ff. - ZInsO 2016, 330, 333) und nimmt an, bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Kommanditisten seien nicht nur die festgestellten, sondern sämtliche angemeldeten Insolvenzforderungen zu berücksichtigen, auch die bestrittenen. Denn auch auf Letztere beziehe sich die Einziehungsermächtigung des Insolvenzverwalters, zumal dieser im weiteren Verlauf des Insolvenzverfahrens auch insoweit noch auf Feststellung zur Tabelle gerichtlich in Anspruch genommen werden könne (OLG Hamm, Urt. v. 11.06.2018 - I-8 U 124/17 - ZInsO 2018, 1963, 1966; OLG Hamm, Urt. v. 21.01.2019 - 8 U 59/18). Der gleichen Ansicht ist auch das OLG Braunschweig (Hinweisbeschl. v. 26.04.2018 - 11 U 104/17 - ZInsO 2018, 1855, 1859, auch wenn diese Ausführungen im Rahmen der Zulässigkeit der Klage nach § 253 ZPO erfolgten).
Nach Thole könnten auch vom Gläubiger bestrittenen Forderungen grundsätzlich bei der Bestimmung des Haftungsumfanges berücksichtigt werden. Sonst werde das Risiko doppelt auf den Verwalter verlagert. Schließlich könne der Gläubiger der bestrittenen Forderung mit seiner Feststellungsklage Erfolg haben. Dann müsse der Verwalter die Forderung doch bedienen, ohne dann noch auf den Kommanditisten zugreifen zu können (Thole, ZGR 2019, 301, 318).
Auch wenn die Ansicht des BGH zu § 93 InsO in systematischer Hinsicht zu überzeugen vermag, entstünde dadurch ein Wertungswiderspruch zu dem in § 1 Abs. 1 InsO normierten Ziel des Insolvenzverfahrens der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger des Schuldners. Allein die Ansicht des OLG Hamburg vermag zu überzeugen.
Zunächst gilt das, was der BGH für den persönlich haftenden Gesellschafter zu § 93 InsO entschieden hat, nicht unbedingt gleichermaßen für den Kommanditisten im Rahmen der Haftung nach den §§ 171 , 172 HGB.
Maßgeblich gestützt hat der BGH die Argumentation zu § 93 InsO und dem folgend das OLG Hamm zu § 171 HGB auf die Rechtssicherheit und die Praktikabilität. So ist es für den Insolvenzverwalter tatsächlich auch am einfachsten, wenn er schlicht alle angemeldeten Forderungen bei der Ermittlung des Haftungsumfangs berücksichtigen kann. Genauso führt dies für alle Beteiligten zu einem Höchstmaß an Rechtssicherheit, da immer sicher ist, dass die Gesellschafter für alle angemeldeten Forderungen in Anspruch genommen werden können. Die Frage ist aber, ob diese Wertung interessengerecht ist.
§ 171 Abs. 2 HGB unterscheidet sich in tatsächlicher Hinsicht maßgeblich von § 93 InsO. Bei § 93 InsO geht es auch darum, möglichst zügig Haftungsansprüche gegen unbeschränkt haftende Gesellschafter zu realisieren. Der besondere Zeitdruck folgt aber allein daraus, dass in der Gesellschaftsinsolvenz regelmäßig auch die unbeschränkt haftenden Gesellschafter aufgrund ihrer Inanspruchnahme zahlungsunfähig werden. Die noch vorhandene Liquidität des Gesellschafters soll daher möglichst frühzeitig gesichert werden (vgl. Pohlmann in: Hamburger Komm InsO, 7. Aufl. 2019, § 93 Rn. 64 ff.). Dieser Zeitdruck besteht bei Kommanditisten aber nicht. Sie haften nur in Höhe ihrer Haftsumme, so dass eine Insolvenz aufgrund der Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter regelmäßig nicht droht. Wenn aber einer Insolvenz nicht droht, und keine weiteren Umstände bekannt sind, die zunehmende Zweifel an der Werthaltigkeit eines Haftungsanspruchs gegen den Kommanditisten begründen, besteht in der Konstellation des § 171 HGB nicht der Zeitdruck wie bei § 93 InsO, und daher rechtfertigt der Zeitdruck auch nicht die Einbeziehung bestrittener Forderungen bei der Bestimmung des Umfangs der Ermächtigungsfunktion des Insolvenzverwalters.
Wenn der Verwalter Kommanditisten in Anspruch nimmt und diese Zahlungen leisten, hat der Insolvenzverwalter eine Sondermasse zu bilden. Dadurch fallen Verfahrenskosten an, die der verteilungsfähigen Sondermasse vorab zu entnehmen sind (zur Sondervergütung des Verwalters bei Sondermassen vgl. Scholz/Hölken, ZInsO 2019, 293, 293 ff.).
Letztendlich beruht das Argument der Praktikabilität auf einem Wahrscheinlichkeitsurteil. Solange es wahrscheinlicher ist, dass die Forderung noch festgestellt wird und die Haftung nach den §§ 171, 172 HGB begründet, ist es praktikabler, auch die Forderungen, denen der Verwalter widersprochen hat, zu berücksichtigen. Wenn es jedoch wahrscheinlicher ist, dass die Forderungen nach dem Widerspruch nicht mehr festgestellt werden, ist es keineswegs praktikabel, diese Forderungen beim Haftungsumfang der Kommanditisten zu berücksichtigen. Dass der Verwalter der Feststellung der Forderung widersprochen hat, spricht aber dafür, dass die Forderung nicht mehr festgestellt wird. Der Insolvenzverwalter hat vor dem Bestreiten der Forderung zu prüfen, ob die Forderung begründet ist. Schließlich muss der Forderungsinhaber zur Beseitigung des Widerspruchs Feststellungsklage auf Feststellung der Forderung zur Tabelle erheben. Dadurch fallen stets Prozesskosten an. Im Falle des Obsiegens des Anmeldenden sind die dem Verwalter gemäß § 91 ZPO auferlegten Prozesskosten Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Eickmann in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015, § 64 Rn. 60). Der Insolvenzverwalter hat daher schon aufgrund seiner Pflicht zur masseschonenden Verwaltung Widerspruch nur dann zu erheben, wenn er die Forderung materiell für unbegründet hält. Das unnötige Führen von Feststellungsprozessen kann zudem zu einer Haftung nach § 60 InsO führen, so dass der Verwalter auch im Eigeninteresse nur in begründeten Fällen Widerspruch erhebt. Von daher ist bei einem Widerspruch des Verwalters zunächst davon auszugehen, dass die Forderung nicht mehr festgestellt wird. Will der Verwalter die bestrittene Forderung dennoch bei der Bestimmung des Haftungsumfangs berücksichtigen, muss er im Einzelfall anhand konkreter Anhaltspunkte darlegen, warum trotz des Widerspruchs mit einer Feststellung zu rechnen ist.
Ähnliches gilt bei einem Widerspruch eines Gläubigers. Die Kosten des Feststellungsstreits hat im Falle des Widerspruchs eines Gläubigers bei einem Obsiegen des Anmeldenden allein der Gläubiger nach § 91 ZPO zu tragen. Haben mehrere Gläubiger oder ein Gläubiger und der Insolvenzverwalter Widerspruch erhoben, haften sie im Falle des Obsiegens des Anmeldenden gemäß § 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen (Eickmann in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 64 Rn. 59, 60).
Widersprüche werden von Insolvenzgläubigern in der Praxis vor diesem Hintergrund ohnehin selten erhoben (Sinz in: Uhlenbruck, InsO, § 176 Rn. 1).
Gerade vor dem Hintergrund, dass auch die Anmeldung offensichtlich unbegründeter Forderungen nicht von der Prüfung ausgeschlossen werden darf, weil die Begründetheit erst im Prüfungstermin im Rahmen der Erörterung oder im Wege der Feststellungsklage nach § 179 entschieden werden darf (Sinz in: Uhlenbruck, InsO, § 176 Rn. 6), müssen auch vom Gläubiger bestrittene Forderungen bei der Ermittlung des Haftungsumfangs unberücksichtigt bleiben. Folge der Berücksichtigung nur der festgestellten Forderungen ist, dass der Verwalter auch die Feststellung darzulegen hat.
Nach der überzeugenden Ansicht ist zur Darlegung der festgestellten Forderung eine förmliche Feststellung zur Tabelle gemäß § 178 InsO erforderlich, so dass nur anerkannte oder sonst rechtskräftig festgestellte Gläubigerforderungen berücksichtigt werden dürfen (so auch LG Rottweil, Urt. v. 10.08.2018 - 4 O 13/17 - ZInsO 2018, 2150; AG Emmendingen, Urt. v. 18.07.2018 - 7 C 110/18 - ZInsO 2018, 1816; LG Rottweil, Urt. v. 22.06.2018 - 4 O 11/17 - ZInsO 2018, 1731; AG Gießen, Urt. v. 24.05.2018 - 49 C 49/17; LG Stuttgart, Urt. v. 02.05.2018 - 1 S 32/17 - ZInsO 2018, 1530; LG Traunstein, Urt. v. 25.04.2018 - 5 O 575/17; s. auch Veil, ZInsO 2018, 1967). Der bloße Ausdruck einer Tabelle nach § 175 InsO ohne Angaben über die Prüfung oder die Feststellung der angemeldeten Forderungen ist daher nicht ausreichend für die Darlegung der Erforderlichkeit (OLG Schleswig, Urt. v. 20.06.2018 - 9 U 18/18 - ZInsO 2018, 1681; LG Rottweil, Urt. v. 10.08.2018 - 4 O 13/17 - ZInsO 2018, 2150; AG Emmendingen, Urt. v. 18.07.2018 - 7 C 110/18 - ZInsO 2018, 1816; a.A. OLG Braunschweig, Hinweisbeschl. v. 26.04.2018 - 11 U 104/17 - ZInsO 2018, 1855). Ausdrucke von Eigentabellen des Klägers (die dessen Computerprogramm entstammen) sind daher für eine substantiierte Darlegung nicht ausreichend (OLG Koblenz, Urt. v. 06.11.2018 - 3 U 265/18 - ZInsO 2018, 2659; LG Kempten, Urt. v. 11.10.2018 - 1 HK O 1039/17 - ZInsO 2018, 2662). Insbesondere die bloße Vorlage einer Tabellenauflistung, die in maßgeblichen Punkten widerlegt ist, unvollständig erscheint oder nicht mehr aktuell ist, kann den Anforderungen nicht genügen (LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 20.11.2018 - 2 HK O 4187/17 - ZInsO 2019, 163).
Soweit keine festgestellte Insolvenztabelle vorgelegt wird, kann der Insolvenzverwalter allerdings die entsprechend geltend gemachten Forderungen auch in sonstiger Weise substantiiert vortragen und unter Beweis stellen (OLG Koblenz, Urt. v. 06.11.2018 - 3 U 265/18 - ZInsO 2018, 2659; OLG Hamburg, Urt. v. 02.11.2018 - 11 U 17/18 - ZInsO 2018, 2766; LG Kempten, Urt. v. 11.10.2018 - 1 HK O 1039/17 - ZInsO 2018, 2662).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Insolvenzverwalter von Fondsgesellschaften müssen – nach der zutreffenden Ansicht – zum Nachweis der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme von Kommanditisten eine den Anforderungen des § 178 InsO entsprechende Tabelle vorlegen. Zu berücksichtigen sind bei der Bestimmung des Haftungsumfangs allein die festgestellten Insolvenzforderungen. Zudem schadet auch ein Widerspruch des Schuldners grundsätzlich nicht. Ein Verwalter- oder Gläubigerwiderspruch steht der Berücksichtigung aber grundsätzlich entgegen. Etwas anderes kann ausnahmsweise gelten, wenn der Insolvenzverwalter substantiiert darlegt, er müsse für den Fall der Beseitigung von Widersprüchen angemessene Rückstellungen bilden. Jedenfalls muss dazu aber nach Aktenlage erkennbar sein, dass zukünftig noch Gläubiger mit Erfolg Klagen auf Feststellung zur Tabelle einreichen werden. Der Verwalter hat hierbei anzuführen, aus welchen Gründen noch konkret eine Inanspruchnahme durch Erhebung einer Feststellungsklage droht. Zahlreiche Verwalter kommen diesen Anforderungen von sich aus trotz der uneinheitlichen Instanzrechtsprechung nach. Jedenfalls sind mit der Vorlage der Tabelle nach § 178 InsO die Substantiierungsanforderungen in jedem Fall erfüllt. Da das Insolvenzgericht gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 InsO für jede angemeldete Forderung in die Tabelle einträgt, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung widersprochen hat, sind diese Anforderungen ohne weiteres vom Verwalter zu erfüllen, gerade auch vor dem Hintergrund, dass bei der Inanspruchnahme von Kommanditisten – anders als bei § 93 InsO – jedenfalls kein vergleichbar großer Zeitdruck herrscht.
Da die Besprechungsentscheidung hinsichtlich der Substantiierungslast bezüglich der in das Verfahren eingeführten Tabellen von der Rechtsprechung des OLG Frankfurt abweicht, waren die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO gegeben (vgl. Ball in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 543 Rn. 8); das OLG Bamberg hat daher die Revision zugelassen. Eine höchstrichterliche Klärung wäre wünschenswert.



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