Anmerkung zu:BGH 2. Zivilsenat, Urteil vom 26.03.2019 - II ZR 244/17
Autoren:Prof. Dr. Carsten Kunkel,
Olga Kunkel, LL.M
Erscheinungsdatum:23.07.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 161 AktG, § 2 AGG, § 6 AGG, § 37 GmbHG, § 10 AGG, EGRL 78/2000
Fundstelle:jurisPR-HaGesR 7/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Jörn-Christian Schulze, RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zitiervorschlag:Kunkel/Kunkel, jurisPR-HaGesR 7/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Beendigung des Anstellungsverhältnisses eines Fremdgeschäftsführers aus Altersgründen und europarechtskonforme Anwendbarkeit des AGG



Leitsatz

Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ist bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist.



A.
Problemstellung
Der BGH hatte vorliegend über die Arbeitnehmereigenschaft eines Fremdgeschäftsführers einer GmbH vor dem Hintergrund der europarechtskonformen Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu entscheiden. In concreto ging es um die Frage, unter welchen Umständen dieser als Arbeitnehmer i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG anzusehen ist.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Vorliegend geht es um die Kündigung eines Anstellungsverhältnisses eines Fremdgeschäftsführers. Auf Grundlage einer Klausel des befristeten (und mehrfach verlängerten) Dienstvertrags hatte die Gesellschaft die Kündigung ausgesprochen. Der Dienstvertrag erlaubte vor Ablauf der Befristung eine Kündigung „mit Eintritt des 61. Lebensjahres“.
Hiergegen wehrte sich der gekündigte Fremdgeschäftsführer mit der Begründung, die betreffende Vorschrift des Dienstvertrages diskriminiere ihn aus Altersgründen, verstoße damit gegen das AGG und sei somit unwirksam. Die von ihm daraufhin erhobene Klage ist auf die Feststellung, der Dienstvertrag sei durch die inkriminierte Kündigung nicht beendet worden, gerichtet.
Nachdem die Klage vor den zuständigen Vorinstanzen (LG Hagen und das OLG Hamm als Berufungsgericht) mit der Begründung, dass die Beklagte wirksam ein ihr vertraglich eingeräumtes Recht zur Kündigung ausgeübt habe und eine Benachteiligung des Klägers i.S.d. AGG jedenfalls durch berechtigtes Interesse, „frühzeitig einen Nachfolger in der Unternehmensleitung zu installieren“, sowie durch gesicherte betriebliche Altersvorsorge gerechtfertigt sei, erfolglos geblieben war, hat der BGH nunmehr das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Nachdem der BGH § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG europarechtskonform auslegt und auch auf solche Organmitglieder anwendet, die – wie im vorliegenden Fall – unter den europäischen Arbeitnehmerbegriff fallen, hat er einer analogen Anwendung von § 10 Abs. 3 Nr. 5 AGG auf die vorliegende Kündigung eine Absage erteilt. Abschließend hat er seine Entscheidung mit Blick auf die Neuverhandlung der Sache insbesondere mit dem Hinweis versehen, dass betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters jedenfalls insoweit rechtfertigen können, wie diese sich als Teil eines sozialpolitischen (Gesamt-)Ziels darstellte.


C.
Kontext der Entscheidung
Der BGH greift die praktisch relevante Frage auf, inwiefern ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH in Fragen der Beendigung seiner Anstellung als Arbeitnehmer anzusehen ist und damit dem Diskriminierungsschutz des AGG unterfällt.
Eine Höchstaltersgrenze in Anstellungsverträgen von Vorstands- und Geschäftsführungsmitgliedern – wie im vorliegenden Fall – ist in verschiedensten Ausgestaltungen nicht selten, sondern vielmehr (noch) gängige Praxis (vgl. hierzu etwa Kliemt, RdA 2015, 232, 232) und wird sogar vom DCGK in Ziffer 5.1.2 unmittelbar empfohlen, wenngleich es sich vorliegend um kein Anstellungsverhältnis zwischen einer börsennotierten AG und einem Vorstandmitglied handelt und somit die Regelungen des DCGK über § 161 AktG keine unmittelbare Anwendung finden. Allerdings kann der GmbH-Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Anwendung des Kodexes vorsehen. Zudem ist die Stellung des GmbH-Geschäftsführers in vielerlei Hinsicht der eines Vorstandsmitglieds einer AG vergleichbar, so dass die im Kodex enthaltenen Verhaltensempfehlungen oftmals als Maßstab für die Beurteilung von möglichen Pflichtverletzungen des Geschäftsführers oder auch der Mitglieder eines Aufsichtsrates herangezogen werden.
Im Einzelnen hatte der BGH sich mit drei für die gesellschaftsrechtliche Praxis wichtigen Fragen auseinanderzusetzen: erstens, inwiefern ein Diskriminierungsverbot des AGG auf einen Fremdgeschäftsführer anzuwenden ist; zweitens, ob die Bestimmung einer Altersgrenze eine Diskriminierung darstellt; und drittens, ob diese Diskriminierung – falls objektiv gegeben – ggf. gerechtfertigt sein kann.
Fraglich ist somit zunächst, inwiefern das AGG auf Organmitglieder – in concreto auf den Fremdgeschäftsführer – anzuwenden ist.
Das AGG bezieht – unabhängig vom Beschäftigtenbegriff in § 6 Abs. 1 AGG – in dessen Abs. 3 unmittelbar Organmitglieder partiell in den Diskriminierungsschutz ein, soweit „es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft“. Vorliegend könnte sich somit die Anwendbarkeit des AGG bereits dann ergeben, wenn der Zugang zur Erwerbstätigkeit auch die Entlassungsbedingungen mit umfassen würde. Der BGH weist im vorliegenden Urteil knapp darauf hin, dass Entlassungsbedingungen vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGG nicht erfasst werden (mit Verweis auf BGH, Urt. v. 23.04.2012 - II ZR 163/10). Etwas anderes lasse sich auch bei einer europarechtskonformen Auslegung des § 6 Abs. 3 AGG nicht ableiten. Dem ist zuzustimmen. Zum einen spricht bereits der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AGG eindeutig gegen die Einbeziehung von Entlassungsbedingungen in den Umfang des Zugangs zur Erwerbstätigkeit. Zum anderen würde dies den Diskriminierungsschutz des AGG auch auf die Personen erweitern, die auch europarechtlich nicht als Beschäftigte gelten (so auch Kliemt, RdA 2015, 232, 238 m.w.N.). Wie das Urteil und die folgende Diskussion jedoch zeigen, ist eine erweiternde Auslegung des § 6 Abs. 3 AGG nicht notwendig, denn das übergeordnete Ziel – der Schutz der Organmitglieder vor Diskriminierung – kann durch europarechtskonforme Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs erreicht werden.
Der BGH bestimmt zunächst, dass weder § 2 Abs. 4 AGG noch § 6 Abs. 3 AGG die Anwendung des AGG auf einen Fremdgeschäftsführer ausschließen. Vielmehr sei hierbei auf die Stellung als Arbeitnehmer abzustellen, die wiederum nicht vom nationalen Verständnis des Begriffs, sondern von der europarechtskonformen Auffassung bestimmt werde, denn die RL 2000/78/EG, die ins deutsche AGG umgesetzt wurde, verweise nicht auf den Arbeitnehmerbegriff des deutschen Rechts, sodass die durch den EuGH hierzu erarbeiteten Grundsätze anzuwenden seien.
Der EuGH hat bereits in einigen seiner Entscheidungen den Begriff „Arbeitnehmer“ definieren müssen. Dieser sei als „ein autonomer Begriff“ nicht eng auszulegen: Als „Arbeitnehmer“ sei jeder anzusehen, der „eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt“, wobei das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin bestünde, dass „jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl. u.a. EuGH, Urt. v. 03.07.1986 - C-66/85 Rn. 16 und 17 „Lawrie-Blum“ - Slg. 1986, 2121; EuGH, Urt. v. 23.03.2004 - C-138/02 Rn. 26 „Collins“ - Slg. 2004, I-2703, EuGH, Urt. v. 07.09.2004 - C-456/02 Rn. 15 „Trojani“ - Slg. 2004, I-7573; EuGH, Beschl. v. 07.04.2011 - C-519/09, Rn. 21). Zur Weisungsbefugnis gehört dabei die Möglichkeit, den Fremdgeschäftsführer jederzeit abberufen zu können: Ist die Abberufung in der Satzung eingeschränkt, dürfte der Fremdgeschäftsführer nicht als Arbeitnehmer gelten (vgl. statt vieler Oetker in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 35 Rn. 101 m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH jedenfalls dann als Arbeitnehmer i.S.v. § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wenn der Anwendungsbereich des AGG wegen der Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags eröffnet ist (vgl. etwa BGH, Urt. v. 23.04.2012 - II ZR 163/10). Dies sei auch i.S.d. Danosa-Entscheidung soweit geklärt, dass eine Vorlage an den EuGH unnötig sei.
Die RL 2000/78/EG definiert den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht, vielmehr bestimmt diese im Art. 3 Abs. 1 Buchst. c ihren Geltungsbereich u.a. durch „die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts“, zielt also auf den Schutz von Personen im Zusammenhang mit einer Beschäftigung ab. Der deutsche Gesetzgeber wählte für das AGG den Begriff „Arbeitnehmer“, um die geschützten Personen zu nennen, hat diesen aber auch nicht definiert. Dabei ist zwischen dem Begriff des Arbeitnehmers nach dem deutschen und nach dem europäischen Recht zu unterscheiden. Auch wenn der BGH selbst in einigen seiner Entscheidungen den Mitgliedern der Gesellschaftsorgane die Arbeitnehmerstellung verweigert, geht es dabei doch um die nationale Auslegung des Begriffs (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10.05.2010 - II ZR 70/09). Für eine europarechtskonforme Auslegung ist jedoch die rein nationale auf den deutschen Gesetzen basierende Auslegung des Begriffs unerheblich (vgl. bspw. Danosa-Entscheidung, EuGH, Urt. v. 11.11.2010 - C-232/09), denn andernfalls wäre eine europäische Regelung nicht möglich.
Das AGG ist ein Ausdruck einer europarechtlichen Regelung, und muss dementsprechend so ausgelegt werden, dass die Ziele der Richtlinie auch erreicht werden können (vgl. statt vieler Hohenstatt/Naber, NZA 2014, 637, 638; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 282 ff.). Der BGH betont dabei mit Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des EuGH, dass auch ein Organmitglied, „das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann“, unionsrechtlich als Arbeitnehmer gelte (EuGH, Urt. v. 11.11.2010 - C-232/09 „Danosa“; EuGH, Urt. v. 09.07.2015 - C-229/14 „Balkaya“; EuGH, Urt. v. 10.09.2015 - C-47/14 „Holterman Ferho Exploitatie“).
Gerade der Vergleich eines Vorstandsmitglieds einer AG mit einem Geschäftsführer einer GmbH ermöglicht den Rückschluss, der letztgenannte kann als Arbeitnehmer gelten, denn im Gegensatz zum Vorstand, der in eigener Verantwortung handelt und keinerlei Weisungen unterliegt, handelt der Geschäftsführer weisungsgebunden. Insbesondere die grundsätzlich gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, den Geschäftsführer jederzeit auch ohne einen wichtigen Grund abberufen zu können, diesem Weisungen zu erteilen sowie in seine Entscheidungen unmittelbar einzugreifen, begründen die Notwendigkeit, diesen im gleichen Umfang von der Diskriminierung zu schützen wie jeden anderen abhängigen Beschäftigten.
Bei der weiteren Analyse der Entscheidung dürfte die folgende Frage nach der Ungleichbehandlung und somit Diskriminierung aufgrund des Alters praktisch vernachlässigt werden: Sowohl die Erstinstanz als auch die Berufung und die Revision sind sich darin einig, dass die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit beim Eintritt in ein bestimmtes Alter (hier: 60 Jahre, somit weit unter der Regelaltersgrenze für die Rente) grundsätzlich eine Diskriminierung darstellt.
Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz erlaubt dabei in § 10 Nr. 5 AGG die Ungleichbehandlung wegen des Alters nur dann, wenn die entsprechende Beendigungsklausel einen Zeitpunkt vorsieht, zu dem die oder der Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann, und auch dann ist zu prüfen, inwiefern eine solche Beendigung objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Insofern lässt die Begründung der Vorinstanzen wie auch des BGH keine Fragen offen.
Die letzte Frage – die nach der Rechtfertigung der Diskriminierung – kann aus den bislang vorgetragenen Tatsachen nicht beantwortet werden. Es bleibt insofern an der Neuverhandlung herauszufinden, ob eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung gegeben ist oder nicht.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Soweit weisungsabhängige vertretungsberechtigte Organmitglieder einer juristischen Person nach dem weiten Arbeitnehmerbegriff des Unionsrechts als abhängig Beschäftigte eingeordnet werden – was vorliegend für den Fremdgeschäftsführer anhand der gesetzlich vorgesehenen Weisungsgebundenheit nach § 37 Abs. 1 GmbHG sehr ausführlich hergeleitet wird – werden sie auch im nationalen Recht hinsichtlich ihrer Arbeits- und besonders ihrer Entlassungsbedingungen vor Benachteiligungen nach dem AGG geschützt, weil nämlich die Diskriminierungsrichtlinie für den Arbeitnehmerbegriff nicht auf das nationale Recht zurückverweist und damit der unionsrechtliche Begriff aus dem Freizügigkeitsrecht zugrunde zu legen ist (vgl. EuGH, Beschl. v. 07.04.2011 - C-519/09).
Das vorliegende Urteil führt damit recht eindrücklich Rechtsunsicherheiten im Hinblick auf in der gesellschaftsrechtlichen Praxis gängigen Vereinbarungen von Altersgrenzen von Organmitgliedern und so erneut auch die enorme Wichtigkeit einer profunden und vor allem sachzielorientierten Vertragsgestaltung vor Augen (Vgl. Kunkel, Vertragsgestaltung, S. 47 f.).
Je nach Ausgestaltung des Dienstvertrages mit dem Fremdgeschäftsführer hätte vorliegend nämlich eine rechtsbeständige und sachzielgerechte Regelung Eingang in den Vertrag finden können, ohne dass wie im vorliegenden Falle eine (diskriminierende und damit wohl unwirksame) Altersgrenze (oder ein anderer Diskriminierungsgrund i.S.d. AGG) hätten vereinbart werden müssen.
So wäre vorliegend außerhalb der – nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG zulässigen – Verknüpfung der Beendigung mit dem Renteneintritt etwa die Vereinbarung einer ordentlichen Kündigung beim Abschluss eines unbefristeten Vertrags wie auch eine (zulässige) Verknüpfung der Kündigung mit der Abberufung oder bei einem befristeten Dienstverhältnis die jeweils enge zeitliche Befristung wie auch eine vereinbarte ordentliche (und damit diskriminierungsfreie) Kündigung sachgerecht gewesen.
Ein anderer Ansatzpunkt in der Vermeidung ungewollter Rechtsfolgen nach dem AGG könnte darin bestehen, dass die GmbH ihr Verhältnis zu den Geschäftsführern bzw. das Gefüge der Organe anders ausgestaltet, jedenfalls so wie es den Interessen beider Parteien am ehesten entspricht. Schließlich erfolgte die Einordnung des Fremdgeschäftsführers als Arbeitnehmer nach dem AGG durch den BGH nicht automatisch und unreflektiert, sondern einzelfallbezogen und im Umfang auch recht eingeschränkt, so dass eine an den oben aufgeführten Kriterien ansetzende Vertragsgestaltung auch auf diesem Wege zu sachgerechten Ergebnissen führen kann. Jedenfalls sollte eine Ungleichbehandlung ohne einen triftigen Grund (i.S.v. § 10 AGG) auch in Bezug auf Organmitglieder ausgeschlossen sein. Zur Begründung kommen hier betriebs- und unternehmensbezogene Interessen in Betracht.



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