Anmerkung zu:BGH 8. Zivilsenat, Urteil vom 24.07.2019 - VIII ZR 141/17
Autor:Prof. Dr. Ulf P. Börstinghaus, Weiterer aufsichtsführender RiAG
Erscheinungsdatum:06.09.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 387 BGB, § 259 BGB, § 266 StGB, § 551 BGB
Fundstelle:jurisPR-BGHZivilR 18/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Herbert Geisler, RA BGH
Zitiervorschlag:Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 18/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Das Schicksal der Mietsicherheit nach Mietvertragsende



Leitsätze

1. Ist dem Vermieter in einem Wohnraummietverhältnis eine Mietsicherheit gewährt worden, hat sich der Vermieter nach dem Ende des Mietverhältnisses innerhalb angemessener, nicht allgemein bestimmbarer Frist gegenüber dem Mieter zu erklären, ob und (gegebenenfalls) welche aus dem beendeten Mietverhältnis stammenden Ansprüche er gegen diesen erhebt (im Anschluss an Senatsurt. v. 18.01.2006 - VIII ZR 71/05 - NJW 2006, 1422 Rn. 9 f.). Mit einer solchen Erklärung wird die Mietsicherheit abgerechnet, da der Vermieter damit deutlich macht, ob und (gegebenenfalls) in Bezug auf welche Forderungen er ein Verwertungsinteresse an der gewährten Mietsicherheit hat.
2. Eine als Mietsicherheit gewährte Barkaution kann auch durch schlüssiges Verhalten, etwa durch eine vom Vermieter erklärte Aufrechnung oder durch Klageerhebung abgerechnet werden. Hiermit bringt der Vermieter, der einen Vorbehalt, weitere Ansprüche geltend zu machen, nicht erklärt hat - gleichermaßen wie bei einer den Vorgaben des § 259 BGB genügenden Abrechnung - für den Mieter erkennbar zum Ausdruck, dass sich sein Verwertungsinteresse auf die in der Forderungsaufstellung bezeichneten bzw. aufgerechneten oder klageweise geltend gemachten Forderungen beschränkt.
3. Eine gewährte Barkaution wird mit dem Zugang der Abrechnung beim Mieter zur Rückzahlung fällig. Denn nach erfolgter Abrechnung kann sich der Vermieter - ohne weitere Schritte ergreifen zu müssen - wegen seiner nunmehr bestimmten und bezifferten Ansprüche aus der Barkaution befriedigen. Dies gilt auch für streitige Forderungen des Vermieters (noch offen gelassen im Senatsurt. v. 07.05.2014 - VIII ZR 234/13 - NJW 2014, 2496 Rn. 13).
4. Macht der Vermieter nach Abrechnung von seiner Verwertungsbefugnis keinen Gebrauch, kann der Mieter seinerseits mit dem fälligen Kautionsrückzahlungsanspruch gegen vom Vermieter erhobene Forderungen aufrechnen.



A.
Problemstellung
Mit Rückgabe der Mietsache ist der Kautionsrückzahlungsanspruch erfüllbar, aber noch nicht fällig. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Kaution ist erst dann fällig, wenn dem Vermieter keine Forderungen aus dem Mietverhältnis mehr zustehen, wegen derer er sich aus der Sicherheit befriedigen darf. In jüngster Zeit wurde problematisiert, was für strittige Forderungen zu gelten hat.
Nach der Rechtsprechung des BGH darf der Vermieter während des Bestandes des Mietverhältnisses nur bei unstrittigen und rechtskräftig festgestellten Ansprüchen auf die Kaution zurückgreifen (BGH, Urt. v. 07.05.2014 - VIII ZR 234/13). In der Entscheidung hatte der Senat damals offengelassen, ob diese Rechtsprechung auch für den Fall des Mietvertragsendes übertragbar ist. Die Vorsitzende des VIII. Zivilsenats hatte damals bei Vorstellung des Urteils während der Weimarer Immobilienrechtstage 2014 (Milger, WImmoT 2014, 7, 15) als ihre persönliche Auffassung unter Hinweis auf die Kommentierung von Emmerich (in: Staudinger, BGB, 2018, § 551 Rn. 31) vertreten, dass im Fall des Mietvertragsendes nichts anderes gelten könne. Nur durch eine Beschränkung des Aufrechnungsrechts auf unstreitige und rechtskräftig festgestellte Forderungen könne der Mieter vor dem Insolvenzrisiko des Vermieters geschützt werden (so auch AG Dortmund, Urt. v. 13.03.2018 - 425 C 5350/17; a.A. LG Krefeld, PKH-Beschl. v. 27.12.2018 - 2 T 31/18). Im vorliegenden Urteil hat sich ihr Senat mit dem Problem erstmals beschäftigt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Zwischen den Parteien bestand vom 01.12.2005 bis zum 28.02.2015 ein Mietverhältnis. Unter Berufung auf behauptete Mängel der Wohnung, insbesondere Feuchtigkeitserscheinungen, Schimmelbildung und Ameisenbefall, minderten die beklagten Mieter die Miete von Mai 2014 bis zum Mietvertragsende um insgesamt 1.774,80 Euro. Der Vermieter ließ die Wohnung von einem Sachverständigen für 357 Euro begutachten. Nach dem Auszug der Mieter leitete der Vermieter ein selbstständiges Beweisverfahren ein. Im Anschluss an eine im Mai 2015 erfolgte Ortsbesichtigung mit dem gerichtlich bestellten Sachverständigen vermietete der Kläger die Wohnung ab dem 01.06.2015 anderweitig. Über die von den Beklagten zu Mietbeginn geleistete Barkaution in Höhe von 1.680 Euro hat der Kläger bisher nicht ausdrücklich abgerechnet.
Mit der Klage verlangt er die Zahlung des Minderungsbetrages, einen Mietausfallschaden für die Monate März 2015 bis Mai 2015 in Höhe von 1.848 Euro, den Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von 357 Euro, Kostenersatz für Renovierungsarbeiten in Höhe von insgesamt 1.113,42 Euro sowie Nebenkostennachforderungen in Höhe von insgesamt 1.087,33 Euro. Die geltend gemachten Nebenkosten setzen sich zusammen aus einer (unstreitigen) Nachforderung in Höhe von 309,89 Euro für den Abrechnungszeitraum bis November 2014 und einer (bestrittenen) Nachforderung in Höhe von 777,44 Euro für den Zeitraum von Dezember 2014 bis Mai 2015. Das Berufungsgericht hat die Klage auf Zahlung der Nebenkostennachforderungen wegen der im Berufungsrechtszug durch den Mieter erklärten Aufrechnung mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch abgewiesen.
Die zugelassene Revision hatte keinen Erfolg. Der BGH hat entscheiden, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerfrei angenommen, dass im Zeitpunkt Aufrechnungserklärung während des Berufungsverfahrens im Januar 2017 eine Aufrechnungslage gemäß § 387 BGB bestanden habe und die Forderungen des Vermieters auf Nachzahlung von Nebenkosten durch die Aufrechnung des Mieters erloschen seien.
I. Abrechnungspflicht des Vermieters
Nach dem Ende des Mietverhältnisses hat sich der Vermieter innerhalb angemessener, nicht allgemein bestimmbarer Frist gegenüber dem Mieter zu erklären, ob und ggf. welche aus dem beendeten Mietverhältnis stammenden Ansprüche er gegen diesen erhebt. Mit einer solchen Erklärung wird die Mietsicherheit abgerechnet, da der Vermieter damit deutlich macht, ob und in Bezug auf welche Forderungen er ein Verwertungsinteresse an der gewährten Mietsicherheit hat.
II. Form der Abrechnung
Da das BGB in den mietrechtlichen Bestimmungen die Art und Weise der Abrechnung nicht vorgebe, könne die Abrechnung des Vermieters ausdrücklich oder konkludent erfolgen. So kann der Vermieter die Kaution in einer den Vorgaben des § 259 BGB genügenden Weise dergestalt ausdrücklich abrechnen, dass er sämtliche ihm nach seiner Auffassung zustehenden Forderungen im Einzelnen bezeichnet und der Kautionsrückzahlungsforderung gegenüberstellt. Darüber hinaus kann die Abrechnung auch durch schlüssiges Verhalten des Vermieters wirksam vorgenommen werden. Nach Ansicht des Senats liegt eine solche konkludente Abrechnung auch dann vor, wenn der Vermieter mit einer eigenen, aus dem beendeten Mietverhältnis stammenden Forderung gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters aufrechnet oder wenn der Vermieter die ihm nach seiner Auffassung zustehenden Forderungen aus dem beendeten Mietverhältnis gegen den Mieter klageweise geltend macht, ohne durch einen Vorbehalt kenntlich zu machen, dass noch mit der Geltendmachung weiterer Forderungen zu rechnen ist.
III. Fälligkeit des Kautionsrückzahlungsanspruchs
Eine Barkaution wird mit dem Zugang der (ausdrücklichen oder konkludenten) Abrechnung beim Mieter zur Rückzahlung fällig. Denn mit der Abrechnung der Barkaution nach Beendigung des Mietverhältnisses wird ein Stadium erreicht, in dem sich der Vermieter ohne weitere Schritte ergreifen zu müssen wegen seiner nunmehr bestimmten und bezifferten Ansprüche aus der Barkaution befriedigen könne, etwa durch Aufrechnung seiner Forderungen gegen die Forderung des Mieters auf Rückzahlung der Kaution.
IV. Keine Beschränkung auf unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Forderungen
Der BGH legt sich dann in der Entscheidung auch dahin fest, dass dies auch für streitige Forderungen des Vermieters gelten soll. Nur diese Auffassung entspreche dem beiderseitigen Interesse von Vermieter und Mieter, das beendete Mietverhältnis so schnell wie rechtlich und tatsächlich möglich zu einem endgültigen Abschluss zu bringen.
Schützenswerte Interessen des Mieters würden durch diese Auffassung nicht berührt. Wenn der Mieter die zur Aufrechnung gestellten Vermieterforderungen bestreite, könne er auf Rückzahlung der Kaution klagen. In diesem Rechtsstreit würde geklärt, ob die Aufrechnungsforderungen des Vermieters bestünden. Entsprechendes gelte, wenn der Vermieter die Abrechnung durch Klageerhebung vornehme. In beiden Fällen trage der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen der von ihm beanspruchten Forderungen.
V. Das Insolvenzrisiko trägt der Mieter
Auch der Umstand, dass der Mieter nach einem Zugriff des Vermieters auf die Barkaution das Risiko der Insolvenz des Vermieters trage, vermag es nach Ansicht des Senats nicht zu rechtfertigen, den Vermieter bei der Kautionsabrechnung auf unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Forderungen zu verweisen. Nach der Abrechnung der Kaution durch den Vermieter und der sich daran anschließenden Verwertungsphase stünden sich Mieter und Vermieter gegenüber wie jeder sonstige Sicherungsgeber seinem Sicherungsnehmer.
VI. Die Aufrechnungsbefugnis des Mieters
Auf der anderen Seite gestattet der Senat dem Mieter, seinerseits mit dem fälligen Kautionsrückzahlungsanspruch gegen die vom Vermieter erhobenen Forderungen aufzurechnen, wenn der Vermieter von seiner Verwertungsbefugnis keinen Gebrauch macht. In diesem Fall ist der Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters nicht durch eine Aufrechnung des Vermieters erloschen. Das Sicherungsbedürfnis des Vermieters verlange gerade nicht, die Fälligkeit der Forderung auf Rückzahlung einer Barkaution noch über die Erteilung der Abrechnung hinauszuschieben. Denn mit der Abrechnung habe der Vermieter gegenüber dem Mieter sein Verwertungsinteresse auf die abgerechneten Forderungen beschränkt. Im Übrigen habe der Vermieter die Möglichkeit, eine Aufrechnung bereits mit der Abrechnung zu erklären und auf diese Weise zu entscheiden, für welche von ggf. mehreren Forderungen die Kaution vorrangig verwertet werden soll. Erteilt er hingegen eine Abrechnung, ohne auf die Barkaution zuzugreifen, rechtfertige sein Sicherungsbedürfnis deren weiteren Einbehalt nicht, so dass nunmehr auch der Mieter aufrechnen dürfe.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung überrascht in manchen Punkten und lässt den Leser auch etwas ratlos zurück. Bisher hatte der Senat entschieden, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch erst fällig ist, wenn dem Vermieter wirklich keine Forderungen aus dem Mietverhältnis mehr zustehen, wegen derer er sich aus der Sicherheit befriedigen darf (st. Rspr., zuletzt BGH, Urt. v. 20.07.2016 - VIII ZR 263/14 m. Anm. Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 17/2016 Anm. 4; Ludley, NZM 2016, 764; Beyer, jurisPR-MietR 22/2016 Anm. 3). Der Senat hatte – ebenso wie in der vorliegenden Entscheidung – insbesondere der Ansicht widersprochen, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch spätestens sechs Monate nach Mietvertragsende fällig wird. Das dürfte trotz der etwas ungenaueren Formulierung in der neuen Entscheidung, wonach der Vermieter nach dem Ende des Mietverhältnisses sich innerhalb angemessener Frist gegenüber dem Mieter zu erklären habe, ob und ggf. welche aus dem beendeten Mietverhältnis stammenden Ansprüche er geltend macht, auch jetzt noch gelten. Missverständlich ist dies deshalb, da nach den älteren Formulierungen der Anspruch bei noch bestehenden Ansprüchen gar nicht fällig war. Über einen nicht fälligen Anspruch müsste der Vermieter aber wohl nicht abrechnen. Jetzt soll er abrechnen, also seine Ansprüche der Kautionsrückforderung gegenüberstellen. Wenn die Ansprüche aber noch nicht fällig sind, wie z.B. die aus der letzten Betriebskostenabrechnung, oder die wegen unterlassener Schönheitsreparaturen, bei denen dem Vermieter die Rechnungen noch nicht alle vorliegen, kann das zu Meinungsverschiedenheiten bereits über die Fälligkeit führen. Aufrechnen darf der Mieter aber auch in diesem Fall nicht, da ja die Abrechnung fehlt.
Was die Form der Abrechnung angeht, ist es vom Ansatz her sicher richtig, dass es hierfür keine gesetzlich vorgeschriebene Form gibt. Aber die Anforderungen an eine konkludente Abrechnung sollten auch nicht zu sehr nach unten verschoben werden. Mündliche eher zufällige Gespräche zwischen den Parteien im zeitlichen Zusammenhang mit dem Auszug, z.B. bei einem Treffen im Treppenhaus, dürften wohl in den seltensten Fällen ausreichen, um die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs nach konkludenter Abrechnung herbeizuführen.
Eher eine These statt einer Begründung stellt der Hinweis des Senats auf die insolvenzrechtlichen Folgen einer Aufrechnung mit strittigen Forderungen dar. Die Verpflichtung, die Sicherheit vom Vermögen getrennt anzulegen, ist eine Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 StGB (BGH, Beschl. v. 02.04.2008 - 5 StR 354/07). Ein Vermieter, der die Kaution nicht von seinem Vermögen getrennt anlegt, begeht eine Untreue. Nichts anderes kann gelten, wenn er unberechtigterweise – also bei bestrittenem und letztendlich nicht bestehendem Anspruch – Geld vom Kautionskonto abhebt. Das gilt zumindest für den objektiven Tatbestand des § 266 StGB. Ob im Einzelfall ein Verschulden vorliegt, ist eine andere Frage.
Deshalb widerspricht die vorliegende Entscheidung zumindest der „Geschäftsgrundlage“ aller bisherigen Entscheidungen des Senats zur Mietsicherheit bei Wohnraummietverträgen. In der bisherigen Rechtsprechung war die Insolvenzfestigkeit des Kautionsrückzahlungsanspruchs sozusagen der rote Faden aller Entscheidungen zur Mietkaution in der Wohnraummiete. Besonders deutlich wird dies anhand der Entscheidung des BGH (Urt. v. 13.10.2010 - VIII ZR 98/10 - NZM 2009, 815; Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 1/2011 Anm. 4; Krapf, jurisPR-MietR 6/2011 Anm. 2) zur Zahlung der Mietsicherheit auf ein insolvenzfestes Konto. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB hat der Vermieter erst eine ihm überlassene Mietsicherheit getrennt von seinem Vermögen anzulegen. Der Wortlaut der Norm sprach auch nach Ansicht des Senats eher für eine Auslegung, die den Vermieter lediglich verpflichtet, eine erhaltene Geldsumme entsprechend anzulegen. Der Senat verfolgt mit seiner Rechtsprechung zur Mietsicherheit immer den Zweck, dem Mieter unter fast allen denkbaren Situationen – z.B. auch im Fall der Zwangsverwaltung (BGH, Urt. v. 11.03.2009 - VIII ZR 184/08 - NZM 2009, 481; Walke, jurisPR-MietR 10/2009 Anm. 4) – im Fall der Vermieterinsolvenz, den Kautionsrückzahlungsanspruch in voller Höhe zu erhalten. Das setzt zwingend die durchgehende Anlage der Kaution getrennt vom Vermögen des Vermieters voraus. Deshalb hat der Senat über den Wortlaut der Norm hinaus, aber entsprechend dem hehren Zweck der Regelung, entschieden, dass der Mieter die Zahlung der Kaution an den Vermieter von der Benennung eines insolvenzfesten Kontos abhängig machen darf, um die Kaution bargeldlos auf dies Konto zu überweisen. Damit kollidiert aber die neue Auffassung des Senats, wonach der Vermieter auch wegen bestrittener Forderungen auf die Kaution zurückgreifen darf. Soweit der Senat die Aufrechnung zulässt, die ja für sich genommen ungefährlich ist, wenn die Sicherheit weiter vom Vermögen getrennt angelegt bleibt, muss man den Senat aber wohl so verstehen, dass der Vermieter das Geld aufgrund einer Aufrechnung auch dem insolvenzsicheren Konto entnehmen darf und in sein Vermögen überführen darf. Und genau in diesem Fall ist die Insolvenzsicherheit genau so wenig gegeben wie in dem Fall, in dem der Mieter dem Vermieter die Mietsicherheit zu Beginn zum Zwecke der Einzahlung auf das Kautionskonto aushändigt. Warum der Mieter zu diesem Zeitpunkt besser geschützt sein soll als am Ende, erläutert der Senat leider nicht.
Besonders bemerkenswert ist die Abkehr von der Entscheidung des Senats (BGH, Urt. v. 07.05.2014 - VIII ZR 234/13) zum Verbot der Kautionsverwertung während des bestehenden Mietverhältnisses. Die Argumente damals überzeugten. Richtig ist, dass der Senat damals ausdrücklich offengelassen hatte, ob seine Rechtsprechung auch für den Fall des Mietvertragsendes übertragbar ist. Das wurde im Anschluss durchaus vertreten, nicht nur in der Rechtsprechung (AG Dortmund, Urt. v. 13.03.2018 - 425 C 5350/17; auf den Hinweisbeschluss des LG Dortmund, Beschl. v. 16.11.2018 - 1 S 85/18 ist bisher kein Zurückweisungsbeschluss ergangen; AG Dortmund, Urt. v. 19.06.2018 - 425 C 376/18), sondern auch von der Vorsitzenden des VIII. Zivilsenats (Milger, WImmoT 2014, 7, 15, unter Hinweis auf Emmerich in: Staudinger, BGB, § 551 Rn. 31). Nur durch eine solche Beschränkung des Aufrechnungsrechts kann der Mieter vor dem Insolvenzrisiko des Vermieters geschützt werden. Leider lässt die aktuelle Entscheidung eine Auseinandersetzung mit diesen – auch im eigenen Senat – vertretenen Argumenten ebenso vermissen wie mit der auch von der aktuellen Entscheidung abweichenden Auffassung des LG Krefeld (Beschl. v. 27.12.2018 - 2 T 31/18). Auch der die Problematik umfassend behandelnde Vortrag von Both auf dem Deutschen Mietgerichtstag 2019 (herunterladbar unter https://www.mietgerichtstag.de/mietgerichtstage/download-vortr%C3%A4ge/mietgerichtstag-2019/, Abruf am 26.08.2019, demnächst in WuM 10/2019) wurde leider nicht berücksichtigt. Soweit der Senat auf die Situation sonstiger Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer verweist, kann sich es sich eigentlich nur um die Verpfändung von beweglichen Gegenständen handeln, da bei Immobiliarsicherheiten der Schutz erhalten bleibt. Soweit der Pfandgläubiger zu Unrecht ein Pfand verwertet, ist der Fall wegen der Regelung des § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB gerade nicht vergleichbar. Es besteht keine gesetzliche Vermögensbetreuungspflicht. Schuldrechtliche Absprachen genügen dafür nach der Rechtsprechung des Strafsenats nicht.
Die Frage, ob der Mietsicherheit nach Beendigung des Mietverhältnisses weiterhin nur eine Sicherungs- oder auch eine Befriedigungsfunktion zukommt, kann man mit guten Argumenten sicher in die eine wie die andere Richtung beantworten. Nur fällt es schwer, diese in der vorliegenden Entscheidung zu finden. Sie ist vor allem ergebnisorientiert aber dogmatisch nicht überzeugend.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Trotz aller dogmatischer und anwendungstechnischer Bedenken wird die Praxis mit der Entscheidung leben müssen. Vermieter müssen, wann im Einzelfall auch immer, abrechnen. Sie können dann auf die Kaution zugreifen. Welche strafrechtlichen Folgen das im Einzelfall haben kann, werden die Kolleginnen und Kollegen der Strafabteilungen zu entscheiden haben. Zum Glück sind die Fälle der Vermieterinsolvenz eher äußerst selten.



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